Департамент государственных закупок Свердловской области

620095, Свердловская обл., г. Екатеринбург,

ул. Малышева, д. 101

Государственное казенное учреждение Свердловской области «Фонд жилищного строительства»

620095, Свердловская обл., г. Екатеринбург,

ул. Малышева, 101, 482

ООО «СтроймонтажКрым»

295024, Республика Крым, г. Симферополь, пер. Заводской, д. 33, оф. 34

РЕШЕНИЕ

по жалобе № 1691-З  

г. Екатеринбург                                                                                                                    09.11.2017г.

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области по контролю в сфере закупок (далее по тексту – Комиссия)

при участии представителей:

– заказчика в лице Государственного казенного учреждения Свердловской области «Фонд жилищного строительства»,

– в отсутствие уполномоченного органа в лице Департамента государственных закупок Свердловской области, надлежащим образом уведомленного о месте и времени рассмотрения жалобы,

– в отсутствие заявителя в лице ООО «СтроймонтажКрым», надлежащим образом уведомленного о месте и времени рассмотрения жалобы,

рассмотрев жалобу ООО «СтроймонтажКрым» (295024, Республика Крым, г. Симферополь, пер. Заводской, д. 33, оф. 34) о нарушении заказчиком в лице Государственного казенного учреждения Свердловской области «Фонд жилищного строительства» (620095, Свердловская обл., г. Екатеринбург, ул. Малышева, 101, 482), уполномоченного органа в лице Департамента государственных закупок Свердловской области (620095, Свердловская обл., г. Екатеринбург, ул. Малышева, д. 101), его комиссией при осуществлении закупки путем проведения электронного аукциона на участие в долевом строительстве многоквартирного дома на территории г.Богдановича Свердловской области для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, лиц из числа детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, в соответствии с постановлением Правительства Свердловской области от 24.10.2013 г. № 1296-ПП "Об утверждении государственной программы Свердловской области "Реализация основных направлений государственной политики в строительном комплексе Свердловской области до 2024 года" (извещение № 0162200011817001640) Федерального Закона от 05 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее по тексту – Закон о контрактной системе), и в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии со ст. 99, 106 Закона о контрактной системе,

УСТАНОВИЛА:

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области поступила жалоба «СтроймонтажКрым» (вх. № 01-19863 от 03.11.2017г.) о нарушении заказчиком в лице Государственного казенного учреждения Свердловской области «Фонд жилищного строительства», уполномоченным органом в лице Департамента экономики Администрации города Екатеринбург, его комиссией при осуществлении закупки путем проведения электронного аукциона на участие в долевом строительстве многоквартирного дома на территории г.Богдановича Свердловской области для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, лиц из числа детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, в соответствии с постановлением Правительства Свердловской области от 24.10.2013 г. № 1296-ПП "Об утверждении государственной программы Свердловской области "Реализация основных направлений государственной политики в строительном комплексе Свердловской области до 2024 года" (извещение № 0162200011817001640) Закона о контрактной системе, соответствующая требованиям статьи 105 Закона о контрактной системе.

В своей жалобе заявитель указал, что заказчик неправомерно признал представленную заявителем банковскую гарантию не соответствующей требованиям Закона о контрактной системе и составил протокол отказа от заключения контракта с победителем закупки в лице ООО «СтроймонтажКрым», просит признать жалобу обоснованной.

Представитель заказчика с доводами жалобы не согласилась, просила признать жалобу необоснованной.

Проведя анализ всех представленных материалов, Комиссия Свердловского УФАС России пришла к следующим выводам.

18 сентября 2017 года на официальном сайте опубликовано извещение о проведении электронного аукциона № 0162200011817001640.

Начальная (максимальная) цена контракта составила 15 404 004,00 руб.

На участие в аукционе в электронной форме была подана единственная заявка участника ООО «СтроймонтажКрым», которая была признана соответствующей требованиям аукционной документации (Протокол рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 11.10.2017 №0162200011817001639-1).

16.10.2017г. заказчиком направлен проект контракта победителю закупки в лице ООО «СтроймонтажКрым».

23.10.2017г. победитель закупки в лице ООО «СтроймонтажКрым» разместил протокол разногласий к проекту контракта.

26.10.2017г. заказчик направил доработанный проект контракта победителю закупки в лице ООО «СтроймонтажКрым».

31.10.2017г. победитель закупки в лице ООО «СтроймонтажКрым» подписал проект контракта и представил в обеспечение исполнения контракта банковскую гарантию Коммерческого банка «Еврокапитал-Альянс» № 11283-2/2-2017 от 30.10.2017г.

Согласно ч. 5 ст. 45 Закона о контрактной системе заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.

31.10.2017г. заказчиком в Единой информационной системе размещен протокол отказа в принятии банковской гарантии от 31.10.2017 №1639, согласно которому заказчик отказывается в принятии банковской гарантии по следующим причинам:

1. По п. 1 банковской гарантии: на основании п. 2 ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе – несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в ч. 2-3 настоящей статьи. Пунктом 11.3. части I «Общая часть» аукционной документации определяется лишь сумма, подлежащая уплате гарантом Заказчику в случае неисполнения обязательств Принципалом по государственному контракту, ограничивая ее размером, аналогичное требование содержится в п. 1 ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе. Учитывая изложенное, заменить слова «убытки (в части непокрытой неустойкой) предъявленные им Принципалу», на слова «любую сумму».
2. По п. 2 банковской гарантии: на основании п. 2 ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе – несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в ч. 2-3 настоящей статьи. Части 2 и 3 ст. 45 Закона о контрактной системе не содержат нормы, предусматривающие уменьшение суммы обеспечения по банковской гарантии по мере исполнения государственного контракта. Исключить слова «и уменьшается по мере выполнения Принципалом своих обязательств по Государственному контракту и/или исполнением Гарантом своих обязательств по настоящей банковской гарантии».
3. По п. 5 банковской гарантии: на основании п. 2 ч. 6 ст.45 Закона о контрактной системе - несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи. Согласно п. 7 ч. 2 ст.45 Закона о контрактной системе банковская гарантия должна содержать установленный правительством РФ перечень документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии. Постановлением Правительства РФ от 8 ноября 2013 года № 1005 «О банковских гарантиях, используемых...», утвержден Перечень документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, который не предусматривает предоставление уведомлений, указанных в представленной банковской гарантии. Гарант не вправе требовать от Заказчика (Бенефициара) представления иных документов для выплаты. Исключить слова «в случае своевременного уведомления Бенефициаром Гаранта об изменениях и дополнениях Государственного контракта».
4. По п. 12 банковской гарантии: на основании п. 2 ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе – несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в ч. 2-3 настоящей статьи. Согласно п. 3 ч. 2 ст.45 Закона о контрактной системе установлена обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки. При этом размер ответственности за нарушение сроков оплаты требования по банковской гарантии не связан с суммой основного обязательства по банковской гарантии. Исключить предложение «Ответственность Гаранта по настоящей гарантии ограничивается суммой, указанной в п. 1 настоящей банковской гарантии».

Согласно ч. 1 ст. 96 Закона о контрактной системе заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

В соответствии с ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

В силу части 4 статьи 96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Согласно ч. 1 ст. 45 Закона о контрактной системе заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.

В соответствии с ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:

1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 13 статьи 44 настоящего Федерального закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона;

2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;

3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;

4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона;

6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;

7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Пунктом 11.3 части I «Общая часть» аукционной документации заказчиком установлены требования к обеспечению исполнения контракта, в том числе к банковской гарантии. Согласно указанным требованиям, если в качестве обеспечения исполнения контракта выбирается банковская гарантия, то такая гарантия должна быть выдана банком, включенными в предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения. Банковская гарантия должна быть безотзывной. Банковская гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени банка.

Банковская гарантия должна содержать:

1) указание на Бенефициара;

2) номер извещения о проведении аукциона и предмет контракта, в обеспечение исполнения которого выдана банковская гарантия.

3) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии с условиями контракта;

Сумма банковской гарантии должна быть не менее суммы обеспечения, предусмотренной требованиями извещения и документации об аукционе.

4) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;

5) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

6) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки.

7) срок действия банковской гарантии. Банковская гарантия должна вступать в силу как минимум с момента заключения контракта и срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц (за исключением, если в Части III «Проект контракта» не установлено иное).

8) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении;

9) условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем 5 (Пять) рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии (если это предусмотрено Частью III «Проект контракта»);

10) условие о праве заказчика представлять письменное требование об уплате денежной суммы и (или) ее части по банковской гарантии в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, обеспеченных банковской гарантией;

11) условие о праве заказчика по передаче права требования по банковской гарантии при перемене заказчика в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, с предварительным извещением об этом гаранта;

12) условие о том, что расходы, возникающие в связи с перечислением денежных средств гарантом по банковской гарантии, несет гарант;

13) перечень документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии:

- расчет суммы, включаемой в требование по банковской гарантии;

- платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса принципалу, с отметкой банка бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса);

- документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта (если требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств в период действия гарантийного срока);

- документ, подтверждающий полномочия единоличного исполнительного органа (или иного уполномоченного лица), подписавшего требование по банковской гарантии (решение об избрании, приказ о назначении, доверенность).

Указанный перечень является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит. Гарант не вправе требовать от Заказчика (Бенефициара) предоставления иных документов для выплаты.

Недопустимо включать в банковскую гарантию:

- положения о праве гаранта отказывать в удовлетворении требования заказчика о платеже по банковской гарантии в случае непредставления гаранту заказчиком уведомления о нарушении поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта или расторжении контракта (за исключением случаев, когда направление такого уведомления предусмотрено условиями контракта или законодательством Российской Федерации);

- требования о предоставлении заказчиком гаранту отчета об исполнении контракта;

- требования о предоставлении заказчиком гаранту одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии документов, не включенных в перечень документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Комиссией установлено, что банковская гарантия Коммерческого банка «Еврокапитал-Альянс» № 11283-2/2-2017 от 30.10.2017г. представленная победителем закупки в лице ООО «СтроймонтажКрым» содержит:

1. По п. 1: «По просьбе Принципала Гарант настоящим принимает на себя обязательство возместить Бенефициару, по его первому требованию, убытки (в части непокрытой неустойкой), предъявленные им Принципалу, но не более 4 621 201,20 (Четыре миллиона шестьсот двадцать одна тысяча двести один рубль 20 копеек), в случае неисполнения/ненадлежащего исполнения Принципалом своих обязательств по Государственному контракту, Гарант не отвечает за невозврат Принципалом платежей Бенефициару, произведённых Бенефициаром Принципалу по Государственному контракту».

Таким образом, в нарушение пп. 3 11.3 части I «Общая часть» аукционной документации, п. 1 ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе в представленной участником банковской гарантии установлено, что Гарант обязуется уплатить суммы убытков в случае неисполнения/ненадлежащего исполнения, в то время как условиями государственного контракта предусмотрены иные обязательства исполнителя, влекущие для него ответственность в виде оплаты неустойки и штрафов.

Данная гарантия содержит ограничение ответственности гаранта лишь размером суммы убытков по контракту и не касается исполнения ООО «СтроймонтажКрым» основного обязательства, в том числе обязательств в пределах гарантийного срока качества выполненных работ.

2. По п. 2: обязательство Гаранта перед Бенефициаром по настоящей банковской гарантии ограничивается суммой, указанной в пункте 1 настоящей банковской гарантии и уменьшается по мере выполнения Принципалом своих обязательств по Государственному контракту и/или исполнением Гарантом своих обязательств по настоящей банковской гарантии.

Часть 7 ст. 96 Закона о контрактной системе предусматривает право лица, с которым заключен контракт, взамен представленного ранее обеспечения исполнения контракта предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер исполненных обязательств, предусмотренных контрактом.

Вместе с тем, Комиссией установлено, что условиями аукционной документации предусмотрено заключение государственного контракта на приобретение жилых помещений путем участия в долевом строительстве многоквартирного дома на территории г. Богдановича Свердловской области, этапом исполнения которого является передача жилых помещений, соответствующих правилам и нормам предусмотренным Жилищным кодексом Российской Федерации (п. 4.8 Проекта контракта), что подразумевает невозможность исполнения государственного контракта по частям.

Таким образом, положения ч. 7 ст. 96 Закона о контрактной системе в данном случае не применимы.

Кроме того, ч. 2, 3 ст. 45 Закона о контрактной системе не содержат норм, предусматривающих уменьшение суммы обеспечения по банковской гарантии по мере исполнения обязательств по государственному контакту на стадии его заключения.

Таким образом, указанный пункт не соответствует требованиям ст. 45 Закона о контрактной системе.

3. По п. 5: Изменения и дополнения, вносимые в Государственный контракт, не освобождают Гаранта от обязательств по настоящей банковской гарантии в случае своевременного уведомления Бенефициаром Гаранта об изменениях и дополнениях Государственного контракта.

Согласно п. б Постановления Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление № 1005), не допускается включать в банковскую гарантию положений о праве Гаранта отказывать в удовлетворении требований Заказчика о платеже по банковской гарантии в случае непредоставления Гаранту Заказчиком уведомления о нарушении Подрядчиком условий контракта или расторжении контракта (за исключением случаев, когда направление такого уведомления предусмотрено условиями контракта или законодательством Российской Федерации). В нарушение требований Постановления № 1005 в гарантии включена обязанность бенефициара уведомлять Гаранта обо всех изменениях и дополнениях, вносимых в Контракт.

Таким образом, данное условие банковской гарантии не соответствует требованиям Постановления № 1005, а также требованиям ст. 45 Закона о контрактной системе.

4. По п. 12: В случае неисполнения Требования об уплате по настоящей гарантии в установленный гарантией срок Гарант обязуется уплатить Бенефициару неустойку в размере 0,1 (ноль целых одна десятая) процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый календарный день просрочки. Ответственность Гаранта по настоящей гарантии ограничивается суммой, указанной в пункте 1 настоящей банковской гарантии.

Согласно ст. 377 Гражданского кодекса Российской Федерации от 30.11.1994 № 51-ФЗ ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.

Комиссией установлено, что ст. 45 Закона о контрактной системе не предусматривает возможности включения в банковскую гарантию условий об ограничении ответственности гаранта перед бенефициаром суммой, на которую выдана гарантия.

Таким образом, указанное положение банковской гарантии не соответствует требованиям ст. 45 Закона о контрактной системе.

В соответствии с ч. 7 ст. 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является:

1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий;

2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи;

3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Комиссией установлено, что банковская гарантия, представленная ООО «СтроймонтажКрым» не соответствует требованиям аукционной документации, а также условиям, указанным в частях 2 и 3 ст. 45 Закона о контрактной системе.

Учитывая изложенное, Комиссия приходит к выводу о том, что действия заказчика, принявшего решение об отказе в заключении контракта на указанных основаниях, не противоречат положениям Закона о контрактной системе.

На основании вышеизложенного и руководствуясь административным регламентом ФАС России, утвержденным приказом ФАС России от 24.07.2012 № 498, ч.8 ст. 106 Закона о контрактной системе, Комиссия Свердловского УФАС России по контролю в сфере закупок,

Р Е Ш И Л А:

1.                Жалобу ООО «СтроймонтажКрым» признать  необоснованной.
2.                В действиях заказчика в лице Государственного казенного учреждения Свердловской области «Фонд жилищного строительства», уполномоченного органа в лице Департамента государственных закупок Свердловской области, его аукционной комиссии нарушений Закона о контрактной системе не выявлено.
3.                Заказчику в лице Государственного казенного учреждения Свердловской области «Фонд жилищного строительства», уполномоченному органу в лице Департамента государственных закупок Свердловской области, его аукционной комиссии предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе не выдавать.

Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.