ФЕДЕРАЛЬНАЯ

АНТИМОНОПОЛЬНАЯ СЛУЖБА

ООО «Зеленоградкапстрой»

скхе1кс@дтай.сот

12.10.2023 № 43460/23

На№

РЕШЕНИЕ
по делу №077/06/106-13861/2023 о нарушении
законодательства о контрактной системе

09.10.2023

Комиссия по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Комиссия Управления) в составе:

Председательствующего - заместителя начальника отдела обжалования государственных закупок К.А. Сомова,

Членов Комиссии:

Специалиста-эксперта разряда отдела обжалования государственных закупок М.О. Мацневой,

Ведущего специалиста-эксперта отдела обжалования государственных закупок Э.З. Гугава,

рассмотрение жалоб проводилось дистанционно (посредством видеоконференцсвязи),

при участии представителей:

ООО «Зеленоградкапстрой»: Аушева Р.М. (по доверенности №б/н от 06.10.2023);

ГКУ г. Москвы «Технический центр Департамента культуры города Москвы»: Кусина К.М. (по доверенности №ТЦ-15-24/23 от 27.01.2023), Мавриной К.Ю. (по доверенности № ТЦ-15-4/23 от 09.01.2023);

Департамента г. Москвы по конкурентной политике: Зайцевой Е.В. (по доверенности №77-13-1/23-23 от 16.03.2023), Шуматиевой В.В. (по доверенности № 77- 13-1/23-43 от 03.10.2023);

слушателя Иконниковой Е.А.;

рассмотрев жалобы ООО «Зеленоградкапстрой» (далее — Заявитель) на действия ГКУ г. Москвы «Технический центр Департамента культуры города Москвы» (далее — Заказчик) при проведении открытых конкурсов в электронной форме на право заключения контрактов на выполнение работ по капитальному ремонту помещений ГБУК г. Москвы «ОКЦ СВАО», структурное подразделение Библиотека № 63

■1111111111111111111 имени И.С.Соколова-Микитова по адресу: ул. Полярная, д. 15, корп. 1 и структурное подразделение Библиотека № 65 имени М.М. Пришвина по адресу: г. Москва, ул. Северная 6-я линия, д. 1 (Закупки №№ 0373200138223000450, 0173200001423001280) (далее - конкурс) в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе),

УСТАНОВИЛА:

В Московское УФАС России поступили жалобы Заявителя на действия Заказчика при проведении конкурсов.

На заседание Комиссии Управления Заказчиком представлены документы и сведения, запрашиваемые посредством Единой информационной системы.

В результате рассмотрения жалоб, рассмотрев представленные документы и сведения, Комиссией Управления установлено следующее.

Согласно доводам жалоб Заявителя Заказчиком неправомерно размещены протоколы признания ООО «Зеленоградкапстрой» уклонившимся от заключения контракта от 02.10.2023              №ППУ20_1 по закупочным процедурам №

№0373200138223000450, 0173200001423001280 на основании представления

ненадлежащего обеспечения исполнения контрактов.

В соответствии с протоколами подведения итогов вышеуказанных закупочных процедур от 22.09.2023 №ИЭОК1 ООО «Зеленоградкапстрой» признано победителем конкурсов.

В соответствии с частью 5 статьи 96 Закона о контрактной системе в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается государственный контракт, обеспечения исполнения государственного контракта в срок, установленный для заключения государственного контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения государственного контракта.».

Комиссией Управления установлено, что в единой информационной системе Заказчиком размещены протоколы признания победителя уклонившимся от заключения контрактов по вышеуказанным процедурам, в которых установлено:

«Представленные обществом с ограниченной ответственностью «Зеленоградкапстрой» независимые гарантии от 28.09.2023 № 9991-48 1/1376789, выданная ПАО «БАНК УРАЛСИБ», на сумму 10 004 985, 17 руб. (по закупочной процедуре №0173200001423001280), от 28.09.2023 № 9991-48 1/1376731, выданная ПАО «БАНК УРАЛСИБ», на сумму 5 231 818, 04 руб. (по закупочной процедуре №0373200138223000450) (далее Гарантии) не соответствуют требованиям законодательства и извещения об осуществлении закупок.

В соответствии с извещением об осуществлении закупок независимая гарантия должна содержать обязательства гаранта выплатить бенефициару сумму Гарантий или ее часть, а именно: обязательство уплатить сумму неустойки (штрафа, пеней), предусмотренную Контрактом, обязательство возместить убытки, понесенные Заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств по Контракту.

Гарантией установлено, что она обеспечивает исполнение принципалом его обязательств, предусмотренных Контрактом, включающих в том числе обязательства принципала по уплате неустоек (штрафов, пеней).

Таким образом, в соответствии с условиями Гарантии обязательства гаранта не распространяются на обязательства по уплате убытков, что напрямую не соответствует требованиям извещения об осуществлении закупки, проекта Контракта, поскольку Гарантии не содержат в полном объеме обязательств по Контракту, которые должны быть обеспечены.

На основании вышеизложенного и в соответствии с пунктом 3 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе Заказчиком принято решение об отказе в принятии Гарантий в качестве обеспечения исполнения Контрактов от 02 октября 2023 г.».

На основании ч.1 ст.51 Закона о контрактной системе по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя), а в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, с иным участником закупки (далее в настоящей статье - участник закупки, с которым заключается контракт) не ранее чем через десять дней (если настоящим Федеральным законом не установлено иное) с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), протокола, предусмотренного подпунктом "а" пункта 2 части 6 настоящей статьи, после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона (если требование обеспечения исполнения контракта установлено в извещении об осуществлении закупки). Участники закупки, заявки которых не отозваны в соответствии с настоящим Федеральным законом, обязаны подписать контракт в порядке, установленном настоящей статьей.

В силу п.1 ч.2 ст.51 Закона о контрактной системе не позднее двух рабочих дней, следующих за днем размещения в единой информационной системе протоколов, указанных в части 1 ст. 51 заказчик формирует с использованием единой информационной системы и размещает в единой информационной системе (без размещения на официальном сайте) и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) без своей подписи проект контракта, указанный в пункте 5 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе, который должен содержать:

а)   информацию, предусмотренную частью 6 статьи 30, пунктами 1, 2, 5 - 8, 10, 17, 18 и 20 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе;

б)    цену контракта, соответствующую цене контракта, предложенной в соответствии с Законом о контрактной системе участником закупки, с которым заключается контракт, с учетом положений нормативных правовых актов, принятых в соответствии со статьей 14 Закона о контрактной системе, положений статей 28 и 29 Закона о контрактной системе, цену каждого отдельного этапа исполнения контракта, определенную в соответствии с частью 2 статьи 34 Закона о контрактной системе (если проектом контракта предусмотрены отдельные этапы его исполнения). Предусмотренная настоящим подпунктом информация включается в проект контракта, за исключением случаев включения в него информации, предусмотренной подпунктами «в» или «г» настоящего пункта;

в)    максимальное значение цены контракта и цену единицы товара, работы, услуги, соответствующие максимальному значению цены контракта, указанному в извещении об осуществлении закупки, с учетом положений нормативных правовых актов, принятых в соответствии со статьей 14 Закона о контрактной системе, положений статей 28 и 29 Закона о контрактной системе (в случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 Закона о контрактной системе). При этом цена единицы товара, работы, услуги определяется путем уменьшения начальной цены такой единицы, указанной в извещении об 2023-48843

осуществлении закупки, пропорционально снижению начальной суммы цен единиц товаров, работ, услуг, предложенному участником закупки, с которым заключается контракт;

г)    размер платы, подлежащей внесению в соответствии с Законом о контрактной системе участником закупки, с которым заключается контракт, за заключение контракта на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику (в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе);

д)    информацию, предусмотренную подпунктами «а», «б», «г», «е» и «п» пункта 1, подпунктами «а» и «б» пункта 2 части 1 статьи 43 Закона о контрактной системе, а также информацию, предусмотренную подпунктом "г" пункта 2 указанной части, в случае проведения электронного конкурса. При этом информация, предусмотренная подпунктами «а», «б», «г» и «е» пункта 1 части 1 статьи 43 Закона о контрактной системе, указывается с использованием единой информационной системы по состоянию на дату и время формирования проекта контракта;

е)                          иные документы (при наличии).

В силу пп.1 ч.3 ст.51 Закона о контрактной системе не позднее пяти рабочих дней, следующих за днем размещения заказчиком в соответствии с частью 2 ст.51 проекта контракта, участник закупки, с которым заключается контракт, осуществляет одно из следующих действий:

1) подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, проект контракта и одновременно размещает на электронной площадке подписанный проект контракта, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе (за исключением случаев, предусмотренных Законом о контрактной системе). При этом такой участник закупки:

а)       в случаях, предусмотренных статьей 37 Закона о контрактной системе, одновременно представляет заказчику информацию и документы, предусмотренные указанной статьей;

б)      вносит на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, денежные средства в размере платы, подлежащей внесению за заключение контракта, предложенной таким участником закупки (если по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с Законом о контрактной системе определен размер платы, подлежащей внесению участником закупки за заключение контракта).

На основании ч.3ст.96 Закона о контрактной системе исполнение контракта, гарантийные обязательства могут обеспечиваться предоставлением независимой гарантии, соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств, срок действия независимой гарантии определяются в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. При этом срок действия независимой гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой независимой гарантией, не менее чем на один месяц, в

том числе в случае его изменения в соответствии со статьей 95 Закона о контрактной системе.

В силу ч.2 ст.45 Закона о контрактной системе независимая гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:

1)      сумму независимой гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных статьей 44 настоящего Федерального закона случаях для предъявления требования об уплате денежной суммы по независимой гарантии, предоставленной для обеспечения заявки на участие в закупке, или сумму независимой гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона, а также идентификационный код закупки, при осуществлении которой предоставляется такая независимая гарантия;

2)      обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается независимой гарантией;

3)      обязанность гаранта в случае просрочки исполнения обязательств по независимой гарантии, требование об уплате денежной суммы по которой соответствует условиям такой независимой гарантии и предъявлено заказчиком до окончания срока ее действия, за каждый день просрочки уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате по такой независимой гарантии;

4)      условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по независимой гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

5)      срок действия независимой гарантии с учетом требований ст.44 и 96 Закона о контрактной системе;

6)      отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления независимой гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления независимой гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;

7)      установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком гаранту одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по независимой гарантии.

В силу п.1 ч.1 ст.45 Закона о контрактной системе заказчики в качестве обеспечения заявок, исполнения контрактов, гарантийных обязательств принимают независимые гарантии, выданные банками, соответствующими требованиям, установленным Правительством Российской Федерации, и включенными в перечень, предусмотренный ч.1.2 ст.45 Закона о контрактной системы.

Комиссией Управления установлено, что п. 27 Информационных карт конкурсов установлено, в том числе, следующее требования к Независимой гарантии:

«Независимая гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного усиленной неквалифицированной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени Гаранта на условиях, определенных гражданским законодательством и ст. 45 Федерального закона. Независимая гарантия должна быть безотзывной и должна содержать обязательства Гаранта выплатить Бенефициару сумму Гарантии или ее часть, а именно: 2023-48843

-     обязательство уплатить сумму неустойки (штрафа, пеней) предусмотренных контрактом;

-     обязательство возместить убытки, понесенные Заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) своих обязательств по Контракту;

-     обязательство уплатить сумму в размере авансового платежа (если выплата авансового платежа предусмотрена условиями контракта) при условии если бенефициаром предъявлено требование о возврате авансового платежа принципалу и оно им не выполнено.

Независимая гарантия должна в том числе содержать указание на то, что все споры по независимой гарантии подлежат рассмотрению в Арбитражном суде города Москвы».

В соответствии с ч.5 ст.96 Закона о контактной системе в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Комиссией Управления установлено, что победителем конкурсов в адрес Заказчика направлены подписанные контракты и приложено обеспечение исполнения контрактов в виде независимых гарантий от 28.09.2023 № 9991-48 1/1376789, выданная ПАО «БАНК УРАЛСИБ», на сумму 10 004 985, 17 руб. (по закупочной процедуре №0173200001423001280), от 28.09.2023 № 9991-48 1/1376731, выданная ПАО «БАНК УРАЛСИБ», на сумму 5 231              818, 04 руб. (по закупочной процедуре

№0373200138223000450).

Согласно ч.5 ст.45 Закона о контрактной системе Заказчик рассматривает поступившую независимую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления, если настоящим Федеральным законом не установлено иное.

Согласно п.2 ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В силу ч.4 ст.106 Закона о контрактной системе участник закупки, подавший жалобу, вправе представить для рассмотрения жалобы по существу информацию и документы, подтверждающие обоснованность доводов жалобы.

На заседании Комиссии Управления представитель Заявителя в обосновании своих доводов пояснил, что п. 9.6 проекта государственного контракта обеспечение исполнения Контракта распространяется на случаи неисполнения или ненадлежащего исполнения Поставщиком обязательств по Контракту, неуплаты Поставщиком неустоек (штрафов, пеней), предусмотренных Контрактом, а также убытков, понесенных Заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением Поставщиком своих обязательств по Контракту.

Исходя из п.1 независимой гарантии данная гарантия обеспечивает исполнение принципалом всех его обязательств, предусмотренных контрактом, заключенным (заключаемым) с бенефициаром.

В силу ч.1 ст.106 Закона о контрактной системе лица, права и законные интересы которых непосредственно затрагиваются в результате рассмотрения жалобы, вправе направить в контрольный орган в сфере закупок возражения на жалобу, участвовать в ее рассмотрении лично или через своих представителей.

На заседании Комиссии Управления представитель Заказчика пояснил, что обязательства по возмещению понесенных Заказчиком убытков в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением Подрядчиком своих обязательств по Контракту являются обязательствами, правовая природа которых заложена положениями ст. 15 ГК Российской Федерации и положениями проекта государственного контракта указанные обязательства не предусмотрены.

Таким образом, обязательство уплатить убытки является не обязательством предусмотренным контрактом, а обязательством предусмотренным законодательством, которые Заказчик потребовал обеспечить независимой гарантией.

Ссылка Заявителя жалоб на наличие в п. 9.6. проекта государственного контракта упоминания «убытков» является несостоятельной, так как положения ст. 9 проекта государственного контракта содержит требования к обеспечению исполнения контракта и к его содержанию, а не к обязательствам подрядчика.

На основании вышеизложенного и в соответствии с п. 3 ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе Заказчиком правомерно и обоснованно принято решение об отказе в принятии Гарантий в качестве обеспечения исполнения Контрактов.

Вместе с тем Комиссия Управления отмечает, понятие убытков определено п.2 ст. 15 ГК РФ, в частности: под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Вместе с тем Комиссия Управления отмечает, что согласно ч.1 ст. 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением, документацией о закупке, заявкой участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с Законом о контрактной системе извещение об осуществлении закупки или приглашение, документация о закупке, заявка не предусмотрены.

Таким образом, совокупность вышеуказанных условий закупки позволяет сделать вывод о том, что п.1 независимых гарантий, содержащий указание на обеспечение исполнение принципалом всех его обязательств, предусмотренных контрактом, включает также обязательство по уплате убытков, понесенных Заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением Подрядчиком своих обязательств по Контракту.

При этом из п.1 независимой гарантии не следует, что она обеспечивает исключительно закрытый перечень обязательств принципала, поскольку это не соответствует буквальному содержанию текста независимой гарантии и указанию на то, она обеспечивает исполнение принципалом его обязательств, предусмотренных контрактом, иного представителем Заказчика доказано не было.

Также согласно ч.1 ст. 370 ГК РФ предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них. Комиссия Управления отмечает, что положения ч.1 ст.370 ГК РФ не исключают требований принципала к бенефициару о возмещении убытков, вызванных недобросовестным поведением последнего.

Согласно п. 2 ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии независимой гарантии заказчиком является несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в ч.2 и 3 ст.45 Закона о контрактной системе.

Таким образом, Комиссия Управления приходит к выводу, что независимые гарантии, представленные Заявителем в качестве обеспечения контрактов не противоречат требованиям извещения, соответствует требованиям ч.2 ст.45 Закона о контрактной системе, а также приходит к выводу о нарушении Заказчиком ч.6 ст.51 Закона о контрактной системе при принятии Заказчиком решения об отказе от заключения контракта по указанным в протоколе основаниям, что свидетельствует о наличии признаков состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.3 ст.7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Исследовав представленные материалы, руководствуясь Законом о контрактной системе, Комиссия Управления

РЕШИЛА:

1    .Признать жалобы ООО «Зеленоградкапстрой» на действия ГКУ г. Москвы «Технический центр Департамента культуры города Москвы» обоснованными.

2     .Признать в действиях Заказчика нарушение ч.6 ст.51 Закона о контрактной системе.

3     .Обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе по закупочной процедуре №0173200001423001280 Заказчику не выдавать, поскольку Заказчику предписание выдано ранее в рамках проведенной внеплановой проверки по делу №077/10/104-13422/2023 от 09.10.2023.

4     . По закупочной процедуре №0373200138223000450 выдать заказчику обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе

5     .Передать материалы дела соответствующему должностному лицу Московского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Решение может быть обжаловано в судебном порядке в Арбитражном суде г. Москвы в течение 3 (трех) месяцев с даты его принятия в порядке, установленном гл. 24 АПК РФ.

Кому выдан: Сомов Кирилл Александрович

Сертификат № 0001СЕ13СЕБ0991Е7ВЕ4751Е01925ВВ61В

Действителен с 14.04.2023 по 07.07.2024

Кому выдан: Гугава Эдуард Звиадович

Сертификат № 6281Е5АЕВ0О2ЭВЕ2АЭОСЕ65248493Е7С

Действителен с 13.04.2023 по 06.07.2024

М.О. Мацнева

СВЕДЕНИЯ О СЕРТИФИКАТЕ ЭП

Кому выдан: Мацнева Мария Олеговна

Сертификат № 008926921ЕВ71Е0631А2ЕЕ19ЕВВ8Е80В4Е

Действителен с 28.03.2023 по 20.06.2024

Исп.Мацнева М.О.тел.8(495)784-75-05