ФЕДЕРАЛЬНАЯ АНТИМОНОПОЛЬНАЯ СЛУЖБА

УПРАВЛЕНИЕ Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю

пр. Мира, 81 д, г. Красноярск, 660017 тел. (391) 211 -00-00, факс (319) 211 -01 -14 e-mail: to24@fas.gov.ru

Ol.Ol.LQlZ№4 0*3 4 __

На №___________от_____________

ООО «Терамо»

ул. Ленина, д. 189, корп. 1, кв. 77, г. Киров, 610007

КГБУЗ «Красноярский краевой центр охраны материнства и детства» ул. Академика Киренского, д. 2а, г, Красноярск. 660074

Агентство государственного заказа Красноярского края пр-кт Мира, д. 10, оф. 53, г. Красноярск, 660049

АО «ЭТП ГПБ» info@etpgpb.ru

Закупка № 0119200000122007104

Решение № 024/06/105-1669/2022

29 июня 2022 годаг.Красноярск

Комиссия Красноярского УФАС России по контролю в сфере закупок в составе: Председатель комиссии - А.А. Кириллова, Врио заместителя руководителя управления, члены Комиссии -О.В. Рогова, ведущий специалист- эксперт, М.А. Романцова - главный специалист-эксперт (далее - Комиссия), рассмотрев жалобу общества с ограниченной ответственностью «Терамо» на действия заказчика - КГБУЗ «Красноярский краевой центр охраны материнства и детства» (далее - заказчик) и уполномоченного органа - Агентства государственного заказа Красноярского края (далее - уполномоченный орган) при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения электронного аукциона «Поставка инкубатора для новорожденных для нужд КГБУЗ КККЦОМД в 2022г.» (далее - электронный аукцион), размещенного на электронной площадке АО «ЭТП ГПБ», установила следующее.

В адрес Красноярского УФАС России поступила жалоба ООО «Терамо» (далее - податель жалобы) на действия заказчика, уполномоченного органа при проведении электронного аукциона.

Существо жалобы: несоответствие извещения о проведении закупки требованиям, установленным Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе).

Жалоба была подана в Красноярское УФАС России в срок, установленный частью 2 статьи 105 Закона о контрактной системе, соответствовала требованию части 4 статьи 105 указанного закона, в связи с чем была принята к рассмотрению по существу.

В адреса подателя жалобы, заказчика, уполномоченного органа и оператора электронной площадки были направлены уведомления о содержании жалобы с информацией о месте и времени ее рассмотрения.

Заказчику, уполномоченному органу, оператору электронной площадки было предложено предоставить в адрес Красноярского УФАС России документы и сведения, необходимые для рассмотрения жалобы по существу.

Рассмотрение жалобы было назначено на 29.06.2022 года в 10 часов 00 минут (по местному времени) по адресу: г. Красноярск, пр. Мира, 81 «Д», каб. 20.

В связи с тем, что представителем общества на рассмотрении Комиссии было заявлено ходатайство об ознакомлении с пояснениями заказчика, Комиссией был объявлен перерыв в рассмотрении жалобы до 29.06.2022 12 часов 30 минут.

На заседании комиссии по рассмотрению жалобы присутствовали представители заказчика, представитель уполномоченного органа и представитель подателя жалобы, должным образом подтвердившие свои полномочия и личности.

Из содержания жалобы следует, что, по мнению подателя жалобы, при формировании извещения о проведении закупки заказчиком, уполномоченным органом были допущены нарушения положений Закона о контрактной системе, а именно:

- при формировании извещения не использован код позиции КТРУ, соответствующий закупаемому товару и установлены дополнительные характеристики;

- не установлены ограничения допуска товаров, работ, услуг предусмотренные Постановлением Правительства РФ от 10 июля 2019 г. № 878.

В своих пояснениях представители заказчика, уполномоченного органа с доводами жалобы не согласились, полагая, что извещение о проведении закупки соответствует законодательству о контрактной системе.

Рассмотрев существо жалобы, документы и сведения, представленные Комиссии, заслушав пояснения лиц, допущенных к участию в заседании Комиссии по рассмотрению жалобы по существу, проведя внеплановую проверку определения поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения электронного аукциона на предмет соответствия требованиям законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, установила следующие обстоятельства.

В связи с возникшей потребностью у заказчика уполномоченным органом были совершены действия по определению поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения электронного аукциона «Поставка инкубатора для новорожденных для нужд КГБУЗ КККЦОМД в 2022г.».

Анализ положений извещения о проведении закупки также позволил Комиссии прийти к выводу, что предметом закупки является инкубатор для новорожденных.

При этом Комиссией установлено, что заказчиком применен код ОКПД 232.50.50.190 «Изделия медицинские, в том числе хирургические, прочие, не включенные в другие группировки».

В части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе установлено, что при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки.

Пунктом 15 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе установлено, что извещение об осуществлении закупки должно содержать информацию об условиях, о запретах и об ограничениях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, в случае, если такие условия, запреты и ограничения установлены в соответствии со статьей 14 Закона о контрактной системе.

В пункте 5 части 1 статьи 43 Закона о контрактной системе установлено, что для участия в электронном аукционе заявка на участие, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе, должна содержать информацию и документы, предусмотренные нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии с частями 3 и 4 статьи 14 Закона о контрактной системе (в случае, если в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке (если Законом о контрактной системе предусмотрена документация о закупке) установлены предусмотренные указанной статьей запреты, ограничения, условия допуска). В случае отсутствия таких информации и документов в заявке на участие в закупке такая заявка приравнивается к заявке, в которой содержится предложение о поставке товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами.

Согласно части 3 статьи 14 Закона о контрактной системе в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг, включая минимальную обязательную долю закупок российских товаров, в том числе товаров, поставляемых при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг (далее - минимальная доля закупок), и перечень таких товаров, для целей осуществления закупок.

В развитие указанной нормы Правительством РФ вынесено Постановление от 10.07.2019 № 878 согласно пункту 3 которого установлено, что при осуществлении закупок радиоэлектронной продукции, включенной в перечень, заказчик отклоняет все заявки, содержащие предложения о поставке радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств (за исключением государств - членов Евразийского экономического союза), при условии, что на участие в закупке подана 1 (или более) удовлетворяющая требованиям извещения об осуществлении закупки, документации о закупке заявка, содержащая предложение о поставке радиоэлектронной продукции, страной происхождения которой являются только государства - члены Евразийского экономического союза.

Проанализировав перечень радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, в отношении которой устанавливаются ограничения для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденный Постановлением от 10.07.2019 № 878, Комиссия установила, что в него включен, в том числе следующий товар «32.50.21.160 - Инкубаторы для новорожденных».

При этом Комиссия отмечает, что из Постановления от 10.07.2019 № 878 не следует, что его применение возможно только в том случае, если закупаемый товар одновременно попадает под код ОКПД2 и совпадает с наименованием товара, представленным в перечне.

Таким образом, при принятии решения о необходимости устанавливать ограничения согласно Постановлению от 10.07.2019 № 878 следует руководствоваться как указанными в перечне кодами ОКПД 2, так и наименованием соответствующего товара.

Иная логика может приводить к искусственному уходу от необходимости применения требований, установленных Постановлением от 10.07.2019 № 878, что не позволит осуществлять применение национального режима при осуществлении закупок.

Кроме того, Комиссия отмечает, что указанные выводы коррелируются с позицией Минфина России, изложенной в письме от 26 ноября 2021 г. № 24-06-08/95806.

Таким образом, тот факт, что заказчиком установлен иной код ОКПД 2 не имеет правового значения для целей применения Постановления от 10.07.2019 № 878.

Ввиду того, что товар, закупаемый заказчиком в рамках рассматриваемой закупки, по наименованию попадает в перечень, утвержденный Постановлением от 10.07.2019 № 878, в рассматриваемой закупке надлежало применить указанное постановление и в силу требований пункта 15 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе надлежало включить в состав извещения соответствующую информацию.

Однако анализ извещения о проведении рассматриваемой закупки позволил Комиссии установить, что заказчиком не применены ограничения, установленные Постановлением от 10.07.2019 № 878, ввиду чего заказчик признается нарушившим требования пункта 15 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе.

Комиссия отмечает, что выявленное нарушение содержат признаки административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Таким образом, довод жалобы, касающийся неприменения вышеуказанного постановления, признается Комиссией обоснованным.

При этом Комиссия отмечает, что в случае, если заказчику предлагается товар полностью функционально соответствующей его потребности, но имеющий код ОКПД 2 отличный от примененного заказчиком, аукционная комиссия не имеет правовых оснований на признание такой заявки несоответствующей, поскольку код ОКПД 2 не является характеристикой предлагаемого к поставке товара.

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе, должно содержать описание объекта закупки в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе.

Статья 33 Закона о контрактной системе предписывает заказчику при описании в документации о закупке объекта закупки руководствоваться правилами, изложенными в указанной статье.

Пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе установлено, что в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами «или эквивалент» либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Согласно части 6 статьи 23 Закона о контрактной системе порядок формирования и ведения в единой информационной системе каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также правила использования указанного каталога устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Из пункта 4 Правил использования каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 08.02.2017 № 145 (далее - Правила), следует, что заказчики обязаны применять информацию, включенную в позицию каталога в соответствии с «б» - «г» и «е» - «з» пункта 10 Правил, с указанной в ней даты начала обязательного применения. При этом заказчик обязан при планировании закупки и ее осуществлении использовать информацию, включенную в соответствующую позицию, в том числе указывать согласно такой позиции следующую информацию:

а) наименование товара, работы, услуги;

б) единицы измерения количества товара, объема выполняемой работы, оказываемой услуги (при наличии);

в) описание товара, работы, услуги (при наличии такого описания в позиции).

На основании вышеизложенного, Комиссия отмечает, что при формировании извещения заказчик, руководствуясь приведенными нормами, обязан установить код позиции КТРУ, соответствующий закупаемому товару.

Как установлено Комиссией выше, предметом рассматриваемой закупки является инкубатор для новорожденных и применен код ОКПД2 32.50.50.190 - «Изделия медицинские, в том числе хирургические, прочие, не включенные в другие группировки».

При этом, по мнению подателя жалобы, заказчику надлежит использовать для данного предмета закупки код КТРУ 32.50.21.160-00000004 - инкубатор для новорожденных стандартный.

Из системного толкования пунктов 2, 4 Правил следует, что также уже было отмечено выше, что при закупке товаров, работ, услуг, в отношении которых в каталоге присутствуют соответствующие позиции, заказчики обязаны применять информацию, которая включена в такие позиции каталога, в том числе при описании объекта закупки.

При этом в силу частей 5,6 Правил заказчики вправе указывать в извещении об осуществлении закупки, приглашении и документации о закупке дополнительную информацию, а также дополнительные потребительские свойства, в том числе функциональные, технические, качественные, эксплуатационные характеристики товара, работы, услуги в соответствии с положениями статьи 33 Закона о контрактной системе (далее - Дополнительная информация). В таком случае в описание товара, работы, услуги заказчикам надлежит включить обоснование необходимости использования Дополнительной информации.

Однако пункты 5а и 56 Правил ограничивают вышеуказанное право заказчиков.

Так, из буквального толкования пункта 5 Правил следует безусловная невозможность заказчиков при осуществлении закупки радиоэлектронной продукции, указание на которую представлено в пункте 5а Правил, указывать в извещении об осуществлении закупки, приглашении и документации о закупке Дополнительную информацию, которая не предусмотрена в соответствующей позиции каталога.

Таким образом, если закупаемые товары, работы, услуги не попадают под ограничения, установленные пунктами 5а, 56 Правил, то заказчик правомочен включать в описание объекта закупки Дополнительную информацию с обоснованием необходимости ее включения. В иных случаях законодатель не наделяет заказчиков такими правами, в том числе и при осуществлении закупок медицинского оборудования.

При этом пунктом 7 Правил установлено, что в случае осуществления закупки товара, работы, услуги, в отношении которых в каталоге отсутствуют соответствующие позиции, заказчик осуществляет описание товара, работы, услуги в соответствии с требованиями статьи 33 Закона о контрактной системе. В качестве кода каталога товара, работы, услуги, на которые в каталоге отсутствует соответствующая позиция, указывается код такого товара, работы, услуги согласно Общероссийскому классификатору продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2) ОК 034-2014.

Из пояснений заказчика следует, что код позиции КТРУ, на который ссылается податель жалобы, не был применен заказчиком, поскольку не соответствует оборудованию, закупаемому заказчиком, ввиду следующего:

«Инкубатор для Заказчика требуется не только для использования в больничной палате, как это указано в КТРУ, но и в отделении интенсивной терапии новорожденных. Важно принимать участие в процессе выхаживания малышей непосредственно в ОИТН и реанимации, а не в больничной палате.

Заказчику же требуется инкубатор с определенными уникальными функциями, которые критически важны для выхаживания недоношенных детей, в т.ч. в условиях ОИТН и реанимации:

Развивающий уход (Режим выхаживания новорожденного)

Данный режим активируется нажатием одной выделенной клавиши и позволяет извлекать новорожденного из инкубатора для обеспечения контакта «кожа к коже» с родителями с сохранением функций термомониторинга и тревог. Таким образом, инкубатор перенастраивает тревоги, контроль температуры и влажности, «понимая», что пациент находится вне инкубатора и в скором времени будет возвращен обратно.

Терморегуляция

-  Быстрая тепловая реакция - автоматическое возрастание скорости вращения вентилятора для компенсации резких изменений температуры, например при открытии панелей или быстром прогреве (нагрев с 18°С до 32°С меньше чем за 35 минут).

-  Двойной поток воздуха - движение воздушного потока в двух направлениях обеспечивает стабильность температуры во время лечебных манипуляций (при открытых дверцах).

-  Автоматический режим - уровень влажности связан с температурой внутри инкубатора - дополнительный режим работы системы увлажнения, обеспечивающий автоматический выбор необходимого уровня влажности, исходя из заданной величины температуры воздуха внутри инкубатора в соответствии с физиологическими номограммами. Прибор может (по желанию оператора) автоматически подобрать необходимую влажность в зависимости от того, какая в нем температура. Это значительно снижает вероятности скопления конденсата в приборе, переувлажнения и переохлаждения пациента. Важно адекватно настраивать соотношение влажность/температура в инкубаторах, что ведет к снижению качества оказания медицинской помощи.

-  Наличие двух температурных датчиков и индикация разности температур между ними (а также тренд разности) позволяет быстро оценить качество приводимой терапии и вовремя скорректировать настройки прибора (например влажность и температуру)».

Проанализировав описание объекта закупки и учитывая вышеизложенные пояснения заказчика, Комиссия приходит к выводу, что заказчику требуется к поставке не стандартный инкубатор для новорожденных, а аппарат, имеющий такие характеристики, которые делают его принципиально отличным от аппаратов, представленных в КТРУ, в том числе в рамках позиции, на которую указывает податель жалобы.

Комиссия также отмечает, что Закон о контрактной системе прямо устанавливает принципы регулируемого законодательства, которые являются его основой, и каждая из его норм, фактически, корреспондирует к какому-либо из принципов, позволяя обеспечить возможность их соблюдения. При этом согласно статьям 6,8,12 Закона о контрактной системе заказчику, в том числе при описании объекта закупки надлежит руководствоваться принципами обеспечения конкуренции и эффективности осуществления закупок. Вместе с тем заказчику надлежит соблюсти баланс: с одной стороны - не допускать факты необоснованного ограничения конкуренции, с другой - исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Действующее законодательство о контрактной системе не ограничивает право заказчика приобретать товары, работы и услуги в соответствии со своими нуждами, спецификой деятельности и обеспечивающие эффективное использование бюджетных средств.

И отсутствие у каких-либо лиц, заинтересованных в заключение контракта, возможности поставить товар, соответствующий потребностям заказчика, не свидетельствует о нарушении заказчиком прав этих лиц, а также об ограничении заказчиком числа участников закупки.

Комиссия отмечает, что вышеуказанные выводы коррелируются с многочисленной судебной практикой, в том числе, например, по делу №А21-4239/2020 или делу № А34-1354/2021.

На основании вышеизложенного, Комиссия отмечает, что при отсутствии кода позиции КТРУ, подходящего под предмет закупки, заказчик имеет возможность использовать код ОКПД2, указав любые характеристики требующегося к поставке товара с соблюдением требований статьи 33 Закона о контрактной системе и принципов контрактной системы.

Таким образом, Комиссия не усматривает в действиях заказчика, не применившего код КТРУ и установившего требования к характеристикам необходимого к поставке товара в соответствии со своей потребностью, нарушений требований Закона о контрактной системе и принятых в его развитие правовых норм, ввиду чего соответствующий довод жалобы признается Комиссией необоснованным.

На основании вышеизложенных обстоятельств, руководствуясь частью 8 статьи 106 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», пунктами 3.35, 3.36 Административного регламента, Комиссия Красноярского УФАС России решила:

1.                        Признать жалобу ООО «Терамо» частично обоснованной.

2.                        Признать заказчика нарушившим требование статьи 42 Закона о контрактной системе.

3.                        Выдать заказчику предписание об устранении выявленных нарушений путем внесения изменений в извещение о закупке.

4.                        Аукционной комиссии, заказчику, оператору электронной площадки отменить все протоколы, составленные в ходе проведения электронного аукциона.

5.                        Продлить срок подачи заявок на участие в электронном аукционе не менее, чем на 3 дня, начиная со дня выставления изменения извещения о закупке в ЕИС.

6.                        Передать материалы по жалобе и результатам внеплановой проверки уполномоченному должностному лицу Красноярского УФАС России для принятия решения о необходимости применения мер административного реагирования в отношении должностного лица заказчика.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.

Председатель Комиссии

Члены Комиссии