о направлении решения

РЕШЕНИЕ №7-1/493

25.10.2021                                                                                            г. Хабаровск

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю по контролю закупок в составе:

в присутствии представителей:

от уполномоченного органа Комитета государственного заказа Правительства Хабаровского края – Куделина А.А. (представитель по доверенности),

от заказчика КГКУ «Хабаровское управление автомобильных дорог» не явились (о дате, времени и месте рассмотрения жалобы уведомлены надлежащим образом),

от заявителя ООО «БлагоСтрой»:

- Матеко Денис Николаевич (представитель по доверенности);

рассмотрев жалобу ООО «БлагоСтрой» и материалы дела №027/06/106-1365/2021,

УСТАНОВИЛА:

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю поступила жалоба ООО «БлагоСтрой» (далее – Заявитель) на действия заказчика – КГКУ «Хабаровское управление автомобильных дорог», уполномоченного органа - Комитет государственного заказа Правительства Хабаровского края при осуществлении закупки путем проведения электронного аукциона на выполнение работ по ремонту объекта «Автомобильная дорога «г. Хабаровск - с. Мичуринское - с. Федоровка - с. Смирновка - с. Галкино» на участке км 9+597 - км 19+830» (извещение №0122200002521006117).

По мнению заявителя, аукционной комиссией заказчика заявка ООО «БлагоСтрой» неправомерно признана несоответствующей требованиям Федерального закона № 44-ФЗ от 05.04.2013 «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон №44-ФЗ), а именно: предоставление обеспечения исполнения контракта в виде банковской гарантии, несоответствующей требованиям аукционной документации и положениям Закона №44-ФЗ.

На основании статьи 99 Закона № 44-ФЗ, Хабаровским УФАС России принято решение о проведении внеплановой проверки, по результатам проведения которой установлено следующее.

Извещение №0122200002521006117 о проведении электронного аукциона размещено на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок 28.09.2021.

Объект закупки: выполнение работ по ремонту объекта «Автомобильная дорога «г. Хабаровск - с. Мичуринское - с. Федоровка - с. Смирновка - с. Галкино» на участке км 9+597 - км 19+830».

Дата и время начала срока подачи заявок: 28.09.2021 14:26 (МСК+7)

Дата и время окончания срока подачи заявок на участие в электронном аукционе: 06.10.2021 08:00 (МСК+7).

Дата окончания срока рассмотрения заявок – 07.10.2021.

Дата проведение аукциона – 08.10.2021

Начальная (максимальная) цена контракта составляет 259 974 460,00 рублей.

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 13.10.2021 №0122200002521006117-3 заявка ООО «БлагоСтрой» признана несоответствующей по следующим основаниям:

- «п. 2 ч. 6 ст. 69 Федерального закона № 44-ФЗ, несоответствие участника аукциона требованиям, установленным в соответствии с п.1, 11 части 1 ст. 31 Федерального закона № 44-ФЗ, а именно: предоставление участником закупки в составе заявки банковской гарантии обеспечения заявки по аукциону в электронной форме, не соответствующей требованиям ч. 3 ст. 45 Федерального закона № 44-ФЗ, п.п. 3 п. 9.2 раздела I «Инструкция участникам аукциона в электронной форме». В соответствии с п.3 ч. 2 ст. 45 Федерального закона № 44-ФЗ банковская гарантия должна быть безотзывной и должна, в том числе, содержать обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки. Банковская гарантия «Азиатско-тихоокеанского банка» (акционерное общество) от 05.10.2021 №0112/0000034/24 не соответствует требованиям п.3 ч. 2 ст. 45 Федерального закона № 44-ФЗ, в части формулировки (пункт 2.11) о подлежащей уплате неустойке и о том, от какой суммы следует исходить при ее расчете».

В ходе проведения внеплановой проверки заказчиком представлены заявки  всех участников закупки, а также отзыв, в соответствии с которым считает жалобу необоснованной в полном объеме.

Изучив материалы дела 027/06/106-1365/2021, исходя из конкретных обстоятельств настоящего дела, Комиссия Хабаровского УФАС России приходит к следующим выводам.

В соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 45 Закона №44-ФЗ банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать, в том числе: обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки.

Уточнение, выделенное знаками препинания «запятая» в вышеуказанном предложении определяет, от какой суммы рассчитывается неустойка, а именно, от суммы «..., подлежащей уплате, ...».

Согласно ч. 8.2 ст. 45 Закона №44-ФЗ дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей настоящего Федерального закона, порядок ведения и размещения в единой информационной системе реестра банковских гарантий, порядок формирования и ведения закрытого реестра банковских гарантий, в том числе включения в него информации, порядок и сроки предоставления выписок из него, форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии устанавливаются Правительством Российской Федерации.

В соответствии со статьей 6 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Согласно части 1 статьи 27 Закона о контрактной системе участие в определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) может быть ограничено только в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе.

В соответствии с п.п. 1, 11 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе предусмотрено, что при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки, а также об отсутствии у участника закупки ограничений для участия в закупках, установленных законодательством Российской Федерации.

В силу ч. 4 ст. 44 Закона о контрактной системе банковская гарантия, выданная участнику закупки банком для целей обеспечения заявки на участие в конкурсе или аукционе, должна соответствовать требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона. Срок действия банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения заявки, должен составлять не менее чем два месяца с даты окончания срока подачи заявок.

Согласно ч. 6 ст. 44 Закона о контрактной системе установлено, что требование об обеспечении заявки на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) в равной мере относится ко всем участникам закупки, за исключением государственных, муниципальных учреждений, которые не предоставляют обеспечение подаваемых ими заявок на участие в определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Таким образом, законодательством Российской Федерации к участникам закупок предъявлено обязательное требование об обеспечении заявок на участие в закупках (за исключением случаев, установленных статьей 44 Закона о контрактной системе).

Согласно п. 2 ч. 6 ст. 69 Закона о контрактной системе заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае несоответствия участника такого аукциона требованиям, установленным в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона о контрактной системе.

Пунктом 9.2 инструкции участникам аукциона в электронной форме определены условия банковской гарантии, где банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать: 1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом бенефициару (заказчику) в установленных частью 15 статьи 44 Закона № 44-ФЗ случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 Закона № 44-ФЗ; 2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией; 3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки; 4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику; 5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 Закона № 44-ФЗ;  6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта; 7) установленный постановлением Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 г. № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Постановление № 1005) перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

На заседании Комиссии Хабаровского УФАС России установлено, что ООО «БлагоСтрой» в качестве обеспечения заявки представлена банковская гарантия от 05.10.2021 № 0112/0000034/24, выданная АО «АТБ» (далее – банковская гарантия).

Согласно п. 2.11 банковской гарантии ООО «БлагоСтрой» в случае неисполнения требования по гарантии в установленный срок гарант обязуется уплатить бенефициару неустойку в размере 0,1% (ноль целых одной десятой процента) от суммы, подлежащей уплате за каждый день просрочки.

Таким образом, отсутствие такого уточнения в банковской гарантии приводит к изменению смысла формулировки, в связи с чем по условиям банковской гарантии размер неустойки рассчитывается от неопределенной суммы, подлежащей уплате за каждый день просрочки.

Следовательно, Комиссией Управления установлено, что представленная обществом банковская гарантия не соответствует требованиям, установленным в п. 3 ч. 2 ст. 45 Закона №44-ФЗ, в части формулировки о подлежащей уплате неустойке и о том, от какой суммы следует исходить при ее расчете.

Так, при сравнении формулировок, содержащихся в Законе №44-ФЗ в части ответственности гаранта перед заказчиком, и тех, которые содержатся в банковской гарантии, представленной обществом, устанавливается различие в отсутствии запятой после причастного оборота «подлежащей уплате».

Правовая позиция о недопустимости принятия банковской гарантии с вышеуказанным недостатком соответствует единообразной практике применения арбитражными судами и территориальными органами ФАС России положений Закона о контрактной системе, отраженной, в частности, в  Постановлении Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 06.12.2018 №Ф01-5751/2018 по делу №А29-1616/2018, решении Московского УФАС России от 19.08.2021 по делу №077/06/106-14592/2021, решении Московского УФАС России от 05.08.2021 по делу №077/06/106-13585/2021, решении Московского УФАС России от 24.03.2021 по делу №077/06/106-4695/2021, решении Санкт-Петербургского УФАС России от 15.02.2018 по делу №44-834/18.

Поскольку банковская гарантия ООО «БлагоСтрой» не соответствует требованиям ч. 3 ст. 45 Закона №44-ФЗ, п.п. 3 п. 9.2 раздела I «Инструкции участникам аукциона в электронной форме, аукционной комиссией уполномоченного органа правомерно принято решение о признании несоответствующей требованиям аукционной документации, в данной связи Комиссия Хабаровского УФАС России приходит к выводу о признании жалобы необоснованной.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 99, 106 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», Комиссия Хабаровского УФАС России,

РЕШИЛА:

Признать жалобу ООО «БлагоСтрой» на действия заказчика – КГКУ «Хабаровское управление автомобильных дорог», уполномоченного органа - Комитет государственного заказа Правительства Хабаровского края при осуществлении закупки путем проведения электронного аукциона на выполнение работ по ремонту объекта «Автомобильная дорога «г. Хабаровск - с. Мичуринское - с. Федоровка - с. Смирновка - с. Галкино» на участке км 9+597 - км 19+830» (извещение №0122200002521006117) – необоснованной.

Настоящее решение может быть обжаловано в Арбитражный суд Хабаровского края в течение трех месяцев со дня его оглашения.