ГУП «Московский метрополитен                                                                   им. В.И. Ленина»     

пр. Мира, д. 41, стр. 2,

г. Москва, 129110,

ООО АПК «ДиетЭкс» 

ул. Смольная, д. 24А, оф. 907,

г. Москва, 125445

ГКУ «Дирекция транспортных закупок»

ул. Рогожский Вал, д. 9/2,

г.  Москва, 109544

РЕШЕНИЕ

по делу №077/06/59-3684/2019 о нарушении

законодательства об осуществлении закупок

19.06.2019                                                                                                                Москва

Комиссия по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее – Комиссия Управления) в составе:

Заместителя председателя Комиссии – заместителя начальника отдела обжалования государственных закупок Л.Н. Харченко,

Членов Комиссии:

Специалиста-эксперта отдела обжалования государственных закупок
А.А. Кутейникова,

специалиста 1 разряда отдела обжалования государственных закупок
С.О. Вершининой,

при участии представителей:

ГУП «Московский метрополитен им. В.И. Ленина»: А.В. Тутуткина (доверенность от 20.05.2019 №НЮ-09/331),

ООО АПК «ДиетЭкс»: И.В. Майоровой (доверенность от 22.05.2019 №б/н),

в отсутствие представителей ГКУ «Дирекция транспортных закупок», о времени и месте заседания Комиссии уведомлен письмом Московского УФАС России исх. № ТФ/29825/19 от 17.06.2019,

рассмотрев жалобу ООО АПК «ДиетЭкс» (далее — Заявитель) на действия ГУП «Московский метрополитен им. В.И. Ленина» (далее — Заказчик) при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку овощей для производства (Закупка № 0373200082119000019) (далее – электронный аукцион, аукцион) в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе), Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденным приказом ФАС России от 19.11.2014 № 727/14 (далее – Административный регламент),

УСТАНОВИЛА:

В Московское УФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении электронного аукциона.

  На заседании Комиссии Управления Заказчиком представлены документы и сведения, запрашиваемые письмом Московского УФАС России №ТФ/29825/19
от 17.06.2019.

Согласно доводам жалобы Заказчиком неправомерно размещен протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта от 05.06.2019 №ППУ1 в связи с представлением ненадлежащей банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от  20.05.2019 №0373200082119000019-3 ООО АПК «ДиетЭкс» признано победителем электронного аукциона.

В силу ч.2 ст.83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в ч. 8 ст. 69 Закона
о контрактной системе протокола заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), информации, указанной в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

В соответствии с положениями ч.2 ст.83.2 Закона о контрактной системе Заказчиком направлен проект контракта на подписание победителю аукциона.

Согласно ч.3 ст.83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 ст.83.2 Закона о контрактной системе.

На основании ч.4 ст.96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе.

В силу ч.3 ст.96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться, в частности, предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст.45 Закона о контрактной системы, при этом срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Ч.2 ст.45 Закона о контрактной системе установлен перечень информации, которая должна содержать банковская гарантия.

В соответствии с ч.5 ст.96 Закона о контактной системе в случае непредставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

На основании положений ч.6 ст.83.2 Закона о контрактной системе Заявитель подписал со своей стороны проект контракта с приложением Банковской гарантии от 30.05.2019 № 1341117, выданной АО АКБ «ЭКСПРЕСС-ВОЛГА».

Комиссией Управления установлено, что п. 25.2 Информационной карты аукционной документации содержит требования к банковской гарантии, в том числе: «Банковская гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного усиленной неквалифицированной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени Гаранта на условиях, определенных гражданским законодательством и ст. 45 Федерального закона».

На заседании Комиссии Управления установлено, что в Банковской гарантии от 30.05.2019 № 1341117 определены в частности следующие положения:

–          п.9 «Ответственность ГАРАНТА ограничивается Суммой Гарантии»;

–          п.11 «За неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по гарантии Гарант обязуется уплатить Бенефициару неустойку в размере 0,1 (ноль целых одна десятая) процента от суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки».

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 13, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 14 от 08.10.1998 «О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами», обязательство гаранта по банковской гарантии выплатить сумму бенефициару при соблюдении условий гарантии является денежным.

В соответствии с ч.2 ст.377 Гражданского кодекса Российской Федерации ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.

При этом несмотря на наличие в пункте 11 банковской гарантии, представленной заявителем в качестве обеспечения исполнения контракта, условия о выплате банком-гарантом бенефициару неустойки в размере 0,1 процента от суммы, подлежащей уплате за каждый день просрочки, в случае нарушения им сроков выплат по гарантии, исходя из буквального толкования данного пункта в его взаимосвязи с пунктами 2.1, 2.2, 2.3 банковской гарантии следует, что в случае наступления одновременно гарантийных обязательств, требующих выплаты всей суммы обеспечения и неустойки, предусмотренной пунктом 11 гарантии, бенефициар лишается возможности получения этой неустойки ввиду ограничения ответственности банка-гаранта суммой обеспечения.

Вместе с тем такое условие ставит заказчика в заведомо невыгодное положение, поскольку обуславливает возможность оперативного получения обеспечения по банковской гарантии исключительным усмотрением
банка- гаранта, не отвечающего (либо отвечающего в пределах суммы банковской гарантии) перед бенефициаром за несвоевременно произведенную выплату обеспечения по банковской гарантии. В свою очередь, указанное обстоятельство способно привести к необоснованному затягиванию со стороны банка-гаранта сроков выплаты по такой банковской гарантии, поскольку согласно условиям спорной гарантии заказчик одновременно лишен как уверенности в своевременности таких выплат, так и каких-либо рычагов воздействия по отношению к банку-гаранту.

Таким образом, вышеуказанные положения п.9 банковской гарантии, представленной Заявителем в качестве обеспечения исполнения контракта в нарушение положений Гражданского кодекса Российской Федерации и Закона о контрактной системе ограничивают ответственность Гаранта суммой, на которую выдана гарантия, что не соответствуют требованиям аукционной документации и законодательству об осуществлении закупок, поскольку фактически лишает Заказчика права на получение неустойки, предусмотренной п.11 гарантии и п.3 ч.2 ст.45 Закона о контрактной системе, в случае, если такая неустойка в совокупности с иными выплатами превысит сумму, на которую выдана гарантия.

Данная позиция последовательно подтверждена судебной практикой, в частности постановлением Девятого Арбитражного Апелляционного Суда № 09АП-59594/2017 от 11.12.2017, решением Арбитражного суда города Москвы по делу № А40-166747/17-144-1549 от 12.01.2018, постановлением Девятого Арбитражного Апелляционного Суда № 09АП-9042/2018 от 02.04.2018, определением Верховного суда РФ №305-КГ18-26437 от 26.02.2019.

При этом согласно доводам жалобы, Заказчик не уведомил Заявителя о несоответствии банковской гарантии.

Согласно ч. 5 с. 45 Закона о контрактной системе  Заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.

В соответствии ч. 7 ст. 45 Закона о контрактной системе  в случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный ч. 5 ст. 45 Закона о контрактной системе, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа.

Комиссия Управления отмечает, что размещенный протокол отказа от заключения контракта, содержащий причины несоответствия банковской гарантии, является уведомлением, предусмотренным ч.7 ст.45 Закона о контрактной системе.

Согласно ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является:

1) отсутствие информации о банковской гарантии в реестре банковских гарантий;

2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в ч.2 и 3
ст. 45 Закона о контрактной системе;

3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Таким образом, Комиссия Управления приходит к выводу, что у Заказчика имелись основания для признания банковской гарантии не соответствующей требованиям законодательства об осуществлении закупок, и принятие Заказчиком решения об отказе от заключения контракта по основанию, указанному в протоколе, не противоречит положениям Закона о контрактной системе.

Исследовав представленные материалы, руководствуясь Административным регламентом, утвержденным приказом ФАС России от  19.11.2014 №727/14, Законом о контрактной системе, Комиссия Управления

Р Е Ш И Л А:

1. Признать жалобу ООО АПК «ДиетЭкс» на действия
ГУП «Московский метрополитен им. В.И.Ленина»  необоснованной.

2. Снять ограничения на определение поставщика (подрядчика, исполнителя), наложенные письмом Московского УФАС России №ТФ/29825/19 от 17.06.2019.

Решение может быть обжаловано в судебном порядке в Арбитражном суде г.Москвы в течение 3  (трех) месяцев с даты его принятия в порядке, установленном гл. 24 АПК РФ. 

  Заместитель председателя Комиссии                  Л.Н. Харченко

  Члены Комиссии                                                                                    А.А. Кутейников                                                                                                                          

                                                                                                                   С.О. Вершинина

Исп. Вершинина С.О. (495) 784-75-05 (143)