ФЕДЕРАЛЬНАЯ
АНТИМОНОПОЛЬНАЯ СЛУЖБА

УПРАВЛЕНИЕ
Федеральной антимонопольной службы
по Красноярскому краю

пр. Мира, 81 д, г. Красноярск, 660017
тел. (391) 211-00-00, факс (391) 211-01-14
е-таП: 1о24й;Таа.ао\'.ги

________________ №_________________

На №  от

ООО «ТД ЭЙРФЛОТ ТЕХНИКС»

Полковая ул., д.3, стр.5, этаж Т, пом. V, ком.15 г. Москва, 127018

тГо@айргсдес1.ш

ФКП «Аэропорты Красноярья» ул. Аэровокзальная, д.24, пом. 15 г. Красноярск, 660022 кга8&р@таП.ш

АО «Единая электронная торговая площадка»

ул. Кожевническая 14, стр. 5 г. Москва, 115114

тГо@гозе11огд.ш

Решение № 024/06/106-2671/2024

02 сентября 2024 года г. Красноярск

Комиссия Красноярского УФАС России по контролю в сфере закупок в составе: Председатель Комиссии - заместитель руководителя, М.А. Дударева, члены Комиссии — начальник отдела, М.А. Грицай, главный государственный инспектор, Е.М. Хоменко (далее - Комиссия), рассмотрев жалобу общества с ограниченной ответственностью «Торговый Дом ЭЙРФЛОТ ТЕХНИКС» на действия заказчика — Федерального казенного предприятия «Аэропорты Красноярья» (далее — заказчик) при проведении электронного аукциона «Поставка с доставкой интроскопа (установка рентгеновская для досмотра грузов и ручной клади) для филиала «Аэропорт «Енисейск» ФКП «Аэропорты Красноярья» в 2024 году у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций» (далее - электронный аукцион), установила следующее.

В адрес Красноярского УФАС России поступила жалоба общества с ограниченной ответственностью «Торговый Дом ЭЙРФЛОТ ТЕХНИКС» (далее - податель жалобы) на действия заказчика при проведении электронного аукциона, размещенного на электронной торговой площадке АО «ЕЭТП» (далее - оператор электронной площадки), номер извещения 0519100001424000095; ИКЗ 241241102240624110100101130012651000.

Существо жалобы: несоответствие извещения о проведении электронного аукциона требованиям Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе).

Жалоба была подана в Красноярское УФАС России в срок, установленный частью 2 статьи 105 Закона о контрактной системе, соответствовала требованиям части 4 статьи 105 указанного закона, в связи с чем была принята к рассмотрению по существу.

В адреса подателя жалобы, заказчика, оператора электронной площадки было направлено уведомление о содержании жалобы с информацией о месте и времени ее рассмотрения.

Заказчику, оператору электронной площадки было предложено предоставить в адрес Красноярского УФАС России документы и сведения, необходимые для рассмотрения жалобы по

|||||||||||||||||||||||| существу.

До начала заседания Комиссии по рассмотрению жалобы по существу от подателя жалобы поступило в адрес Красноярского УФАС России ходатайство о предоставлении возможности участия в рассмотрении жалобы по существу с использованием системы видео-конференц-связи.

Рассмотрев вышеуказанное ходатайство по существу, Красноярское УФАС России заблаговременно предоставило подателю жалобы возможность участия в указанном заседании Комиссии с использованием системы видео-конференц-связи. В назначенные дату и время проведения такого заседания Комиссии — 02.09.2024 года в 10 часов 30 минут (по местному времени) — податель жалобы обеспечил участие своего представителя, личность и полномочия которого были надлежащим образом удостоверены.

При этом, к моменту проведения указанного заседания Комиссии заказчик также обеспечил явку своего представителя, личность и полномочия которого были надлежащим образом удостоверены.

В содержании жалобы указано на то, что, проводя электронный аукцион, заказчик неправомерно установил запрет на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранного государства, предусмотренный постановлением Правительства Российской Федерации от 16.11.2016 № 1236 «Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Постановление № 1236).

В адрес Красноярского УФАС России заказчик представил письменные пояснения, в которых заказчик с доводами жалобы не согласился, просил в удовлетворении жалобы отказать, указывая на формирование положений извещения о проведении электронного аукциона в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе, учитывая необходимость обеспечения безопасности и минимизацию сбоев в работе программного обеспечения.

Рассмотрев существо жалобы, документы и сведения, представленные сторонами и размещенные на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети Интернет (далее - ЕИС), проанализировав нормы позитивного права, регулирующие рассматриваемые правоотношения, Комиссия установила следующие обстоятельства.

В связи с возникшей потребностью заказчиком были совершены действия по проведению электронного аукциона с установлением начальной (максимальной) цены контракта в размере 4 845 560,00 рублей.

Согласно пункту 1 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе, должно содержать описание объекта закупки в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе.

В силу пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

В соответствии с частью 2 статьи 33 Закона о контрактной системе описание объекта закупки в соответствии с требованиями, указанными в части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, должно содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и (или) значения показателей, которые не могут изменяться.

На основании анализа положений извещения о проведении электронного аукциона, сформированных с использованием ЕИС при заполнении экранных форм веб-интерфейса ЕИС (часть 1 статьи 42 Закона о контрактной системе, пункт 3 Положения о порядке формирования и размещения информации и документов в единой информационной системе в сфере закупок, о требованиях к их формам, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 27.01.2022 № 60), а также при прикреплении электронных документов (часть 2 статьи 42 Закона о контрактной системе, пункт 4 вышеуказанного Положения), Комиссия установила, что заказчиком осуществляется закупка интроскопа (установка рентгеновская для досмотра грузов и ручной клади) с применением кода ОКПД2 26.51.66.125 — Приборы радиационного неразрушающего контроля.

Согласно письменным пояснениям заказчика, интроскоп по своему существу является комплексом технических, аппаратных и программных средств, предназначенных для автоматической обработки информации, автоматического управления.

Анализ описания объекта закупки показал Комиссии, что заказчиком были предъявлены, в том числе, следующие характеристики, которые свидетельствуют о необходимости наличия в поставляемом товаре программного обеспечения, что также подтверждается письменными пояснениями заказчика:

-    «Цветовое разделение по группам материалов (2) с соответствующим окрашиванием на экране монитора»;

-    «Установка должна обеспечивать проведение анализа содержимого объекта контроля с помощью следующих функций обработки полученного рентгеновского изображения: увеличение изображения; отображение рентгеновского изображения в негативе; гамма-коррекция изображения»;

-                            «Наличие отображения даты и времени»;

-                            «Наличие режима автоматической самодиагности в режиме реального времени»;

-                            «Наличие режима реверса и обратного сканирования объектов контроля»;

-                            «Наличие функции хранения полученных изображений».

На основании пункта 15 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в ЕИС извещение об осуществлении закупки, содержащее информацию об условиях, о запретах и об ограничениях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, в случае, если такие условия, запреты и ограничения установлены в соответствии со статьей 14 Закона о контрактной системе.

Заявка на участие в закупке должна содержать информацию и документы, предусмотренные, в том числе, пунктом 5 части 1 статьи 43 Закона о контрактной системе (часть 1 статьи 49 Закона о контрактной системе).

Пунктом 5 части 1 статьи 43 Закона о контрактной системе предусмотрено, что для участия в конкурентном способе заявка на участие в закупке, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе, должна содержать информацию и документы, предусмотренные нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии с частями 3 и 4 статьи 14 Закона о контрактной системе (в случае, если в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке (если Законом о контрактной системе предусмотрена документация о закупке) установлены предусмотренные указанной статьей запреты, ограничения, условия допуска). В случае отсутствия таких информации и документов в заявке на участие в закупке такая заявка приравнивается к заявке, в которой содержится предложение о поставке товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицам.

В силу части 1 статьи 14 Закона о контрактной системе при осуществлении заказчиками закупок к товарам, происходящим из иностранного государства или группы иностранных государств, работам, услугам, соответственно выполняемым, оказываемым иностранными лицами, применяется национальный режим на равных условиях с товарами российского происхождения, работами, услугами, соответственно выполняемыми, оказываемыми российскими лицами, в случаях и на условиях, которые предусмотрены международными договорами Российской Федерации.

Согласно части 3 статьи 14 Закона о контрактной системе в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг для целей осуществления закупок.

Пунктом 2 Постановления № 1236 установлен запрет на допуск программ для электронных вычислительных машин и баз данных, реализуемых независимо от вида договора на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, происходящих из иностранных государств (за исключением программного обеспечения, включенного в единый реестр программ для электронных вычислительных машин и баз данных из государств - членов Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации, а также исключительных прав на такое программное обеспечение и прав использования такого программного обеспечения, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно пункту 2(1) Постановления № 1236 для целей применения пункта 2 Постановления № 1236 под программным обеспечением понимают программное обеспечение и (или) права на него вследствие выполнения следующих контрактных обязательств:

а)    поставка на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, а также предоставление в аренду или в пользование программного обеспечения посредством использования каналов связи и внешней информационно-технологической и программно­аппаратной инфраструктуры, обеспечивающей сбор, обработку и хранение данных (услуги облачных вычислений);

б)    поставка, техническое обслуживание персональных электронных вычислительных машин, устройств терминального доступа, серверного оборудования и иных средств вычислительной техники, на которых программное обеспечение подлежит установке в результате исполнения контракта;

в)    выполнение работ, оказание услуг, связанных с разработкой, модификацией, модернизацией программного обеспечения, в том числе в составе существующих автоматизированных систем, если такие работы или услуги сопряжены с предоставлением заказчику прав на использование программного обеспечения или расширением ранее предоставленного объема прав;

г)    оказание услуг, связанных с сопровождением, технической поддержкой, обновлением программного обеспечения, в том числе в составе существующих автоматизированных систем, если такие услуги сопряжены с предоставлением заказчику прав на использование программного обеспечения или расширением ранее предоставленного объема прав.

Изучив условия извещения о проведении электронного аукциона, Комиссия установила, что заказчиком были совершены действия по установлению запрета на допуск программ для электронных вычислительных машин и баз данных, реализуемых независимо от вида договора на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, происходящих из иностранных государств, на основании Постановления № 1236, а также по предъявлению требования о представлении участниками закупки в составе заявки на участие в закупке информации, предусмотренной пунктом 2(2) Постановления № 1236.

Одновременно с вышеизложенным Комиссия отмечает, что выше по тексту настоящего решения Комиссия на основании анализа описания объекта закупки установила, что, исходя из характеристик приобретаемого оборудования, в поставляемом товаре необходимо обеспечить присутствие программного обеспечения, следовательно, такое программное обеспечение является одной из функциональных характеристик приобретаемого товара — интроскопа, в связи с чем является встроенным (предустановленным) программным обеспечением, позволяющим использовать интроскоп, в отсутствие которого (программного обеспечения) интроскоп не представляется возможным использовать по своему функциональному предназначению. Указанное обстоятельство подтверждается как письменными пояснениями заказчика, так и устными пояснениями представителя заказчика в ходе проведения заседания Комиссии по рассмотрению жалобы по существу.

Проанализировав совокупность условий извещения о проведении электронного аукциона, Комиссия установила, что, во-первых, программное обеспечение не является отдельным товаром, приобретаемым по результатам проведения электронного аукциона, во-вторых, извещением о проведении электронного аукциона не предусмотрена установка и/или передача программного обеспечения, как и передача прав на программное обеспечение, в ходе выполнения контрактных обязательств поставщиком, иного из извещения о проведении электронного аукциона не следует. Указанное обстоятельство было подтверждено устными пояснениями представителя заказчика в ходе проведения заседания Комиссии по рассмотрению жалобы по существу.

В письме Министерства финансов Российской Федерации от 29.11.2022 № 24-06-06/116710 сформирован правовой подход, согласно которому запрет, установленный Постановлением № 1236, применяется исключительно в рамках выполнения контрактных обязательств, связанных с программным обеспечением и (или) правами на него, перечисленных в пункте 2(1) Постановления №1236.

Также в письмах Минцифры России от 15.12.2022 № П11-2-05-106-94501 и ФАС России от 03.02.2023 № ПИ/7495/23 сформирована правовая позиция, согласно которой в настоящее время законодательством Российской Федерации не регламентированы случаи применения запретов на допуск программного обеспечения, предусмотренных Постановлением № 1236, когда объектом закупки является оборудование с предустановленным программным обеспечением, без которого применение такого оборудования по назначению невозможно, и в извещении или документации о закупке не предусмотрена необходимость установки программного обеспечения и передачи прав на него вследствие выполнения контрактных обязательств.

Указанный правовой подход находит свое подтверждение как в административной практике, например, в решении ФАС России от 24.06.2024 по делу № 28/06/105-1542/2024, так и в судебной практике, например, в Постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 21.03.2024 по делу № А45-19406/2023, Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 13.06.2024 по делу № А41-53207/2023.

При таких обстоятельствах, учитывая, что требования, установленные в описании объекта закупки, относятся к встроенному программному обеспечению интроскопа и извещением о проведении электронного аукциона не предусмотрена установка и/или передача программного обеспечения как самостоятельного товара, как и передача прав на такое программное обеспечение, в ходе выполнения контрактных обязательств поставщиком, Комиссия пришла к выводу о том, что объект закупки, предмет контракта, не подпадает под определение программного обеспечения, установленное пунктом 2(1) Постановления № 1236.

Таким образом, заказчиком при формировании извещения о проведении электронного аукциона в нарушение требований пункта 15 части 1, пункта 3 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе были совершены действия по установлению запрета на допуск программ для электронных вычислительных машин и баз данных, реализуемых независимо от вида договора на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, происходящих из иностранных государств, на основании Постановления № 1236, по предъявлению требования о представлении участниками закупки в составе заявки на участие в закупке информации, предусмотренной пунктом 2(2) Постановления № 1236.

Заказчиком был заявлен довод о том, что Постановление № 1236 исключает возможность поставки оборудования с программным обеспечением, происходящим из недружественных стран, применение которого может привести к сбоям в работе и вмешательству в деятельность заказчика, так как Аэропорт «Енисейск», для которого приобретается интроскоп, является особо опасным объектом и применение Постановления № 1236 обусловлено усилением контроля при досмотре багажа, груза, в том числе для сохранения данных, с целью обеспечения безопасности.

В отношении указанного довода Комиссия отмечает, что цель обеспечения безопасности с использованием оборудования, обладающего характеристиками в соответствии с описанием объекта закупки, в том числе, с одной стороны, с предустановленным программным обеспечением, без которого применение такого оборудования по назначению невозможно, с другой стороны, с программным обеспечением, применение которого минимизирует возможность сбоев в работе и вмешательства в деятельность заказчика, вследствие его происхождения из недружественных
стран, возможно достичь и в отсутствие установления запрета на основании Постановления № 1236 при проведении электронной процедуры, поскольку даже в условиях установления национального режима на основании Постановления № 1236 при проведении электронного аукциона победителем такого аукциона (идентификационный номер заявки 998363) вследствие подачи самого выгодного ценового предложения (2 061 293,40 рублей, 57,46% снижение от НМЦК) и подачи заявки, соответствующей требованиям извещения о проведении электронного аукциона, был признан участник закупки, предложивший к поставке товар со встроенным (предустановленным) программным обеспечением, находящимся в реестре российского программного обеспечения или реестре евразийского программного обеспечения, что подтверждается протоколом подачи ценовых предложений от 27.08.2024 №ЦПА1, протоколом подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 28.08.2024 №ИЭА1.

Иными словами, обстоятельство установления запрета на основании Постановления № 1236 при проведении электронной процедуры не предопределяет достижение цели приобретения оборудования для обеспечения безопасности со встроенным (предустановленным) программным обеспечением, находящимся в реестре российского программного обеспечения или реестре евразийского программного обеспечения, при том, что такое оборудование само по себе имеет возможность быть конкурентоспособным по цене, что подтверждается как результатами подачи ценовых предложений из протокола подачи ценовых предложений от 27.08.2024 №ЦПА1, так и итогами определения поставщика (подрядчика, исполнителя), зафиксированными в соответствующем протоколе от 28.08.2024 №ИЭА1.

На основании вышеизложенных обстоятельств, в результате рассмотрения жалобы по существу, руководствуясь частями 3, 15, 22 статьи 99, частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе, Комиссия Красноярского УФАС России приняла решение:

1. Признать жалобу общества с ограниченной ответственностью «Торговый Дом ЭЙРФЛОТ ТЕХНИКС» обоснованной.
2. Признать заказчика нарушившим требования пункта 15 части 1, пункта 3 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе.
3. В целях устранения допущенного нарушения требований законодательства о контрактной системе в сфере закупок, прав и законных интересов участников закупки выдать заказчику предписание об устранении выявленных нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок путем внесения изменений в извещение о проведении электронного аукциона.
4. Комиссии заказчика по осуществлению закупок, заказчику, оператору электронной площадки отменить все протоколы, составленные в ходе проведения электронного аукциона.
5. Продлить срок подачи заявок на участие в аукционе в электронной форме не менее, чем на 3 дня, начиная со дня размещения извещения о проведении электронного аукциона.

Настоящее решение может быть обжаловано в арбитражный суд Красноярского края в течение трех месяцев со дня его принятия.

Председатель Комиссии

Члены Комиссии

Е.М. Хоменко

Исп.Хоменко Е.М. тел.8(391)2110144