ФЕДЕРАЛЬНАЯ   АНТИМОНОПОЛЬНАЯ   СЛУЖБА

УПРАВЛЕНИЕ

Федеральной антимонопольной службы по Омской области

пр-кт К. Маркса, 12 А, г. Омск, 644010, e-mail: to55@fas.gov.ru                               тел. (3812) 320-696, факс (3812) 320-696

Решение № 055/06/106-517/2023

о признании жалобы необоснованной

Комиссия Омского УФАС России по контролю в сфере закупок на территории Омской области (далее - Комиссия) в составе:

«…» – заместителя руководителя управления, председателя Комиссии;

«…» – начальника отдела контроля закупок, заместителя председателя Комиссии;

«…»– заместителя начальника отдела контроля закупок, члена Комиссии,

рассмотрев жалобу индивидуального предпринимателя «…» (далее – заявитель, предприниматель, ИП «…») на действия казенного учреждения Омской области «Центр по осуществлению закупок товаров, работ, услуг в сфере здравоохранения» и его комиссии по осуществлению закупок (далее – уполномоченное учреждение), бюджетного учреждения здравоохранения Омской области «Клинический кардиологический диспансер» (далее – заказчик) при осуществлении закупки в форме электронного аукциона «Поставка тренажера для пассивной разработки кистей рук с обратной связью (код вида медицинского изделия 349710) (Реестровый номер 230896)» (извещение № 0852500000123001007) (далее – электронный аукцион, аукцион),

в отсутствие представителей заявителя, надлежащим образом уведомленного о времени и месте рассмотрения жалобы,

при участии посредством видео-конференц-связи представителей:

уполномоченного учреждения – «…» (доверенность № 7 от 23.12.2022);

заказчика – «…», главного врача, «…» (доверенность от 08.06.2022)

У С Т А Н О В И Л А:

1. В Омское УФАС России поступила (вх. № 3774-ЭП/23 от 24.04.2023) жалоба заявителя на положения извещения об осуществлении закупки, нарушающие, по его мнению, требования Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон о контрактной системе).

2. Из материалов электронного аукциона следует, что 13.04.2023 на официальном сайте единой информационной системы в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» www.zakupki.gov.ru (далее - официальный сайт ЕИС) уполномоченным учреждением было размещено извещение № 0852500000123001007 об осуществлении закупки с начальной (максимальной) ценой контракта 7067800 руб.

19.04.2023 размещены разъяснения положений извещения об осуществлении закупки.

20.04.2023 внесены изменения в извещение об осуществлении закупки.

Согласно протоколу подведения итогов определения поставщика от 25.04.2023 заявка единственного участника закупки была признана соответствующей требованиям извещения об осуществлении закупки. В связи с тем, что по окончании срока подачи заявок на участие в электронном аукционе была подана только одна заявка на участие в нем, на основании пункта 1 части 1 статьи 52 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон № 44-ФЗ), определение поставщика (подрядчика, исполнителя) признается несостоявшимся

3. В результате рассмотрения жалобы заявителя, представленных материалов и пояснений, проведения в соответствии с частью 15 статьи 99 Федерального закона о контрактной системе внеплановой проверки установлено следующее.

В жалобе было дословно указано: «При описании объекта закупки поставка тренажера для пассивной разработки кистей рук с обратной связью, Заказчик установил характеристики товара таким образом, что в совокупности всех установленных характеристик поставка товара ограничена одним производителем VIBRAINT RehUp.

При формировании описания объекта закупки, Заказчики должны исходить не из количества возможных участников, а из возможности предложить товар нескольких производителей.

При проведении закупок заказчики описывают объекты закупок, руководствуясь положениями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» при условии, что такие требования не влекут за собой ограничение количества участников закупки. При этом, по мнению ФАС России, объект закупки должен быть сформирован таким образом, чтобы совокупности характеристик товаров соответствовало два и более производителей.

Также ФАС России отмечает, что заказчик в целях удовлетворения собственных нужд, исходя из необходимости достижения результатов и эффективности закупки, самостоятельно устанавливает описание объекта закупки в соответствии с положениями законодательства Российской Федерации в сфере закупок при условии, что такие требования не влекут за собой ограничение количества участников закупки. Таким образом, запрещается установление заказчиком характеристик товара, если в совокупности таким характеристикам соответствует товар конкретного производителя.

Заказчиком установлены требования, которые не позволяют предложить к поставке товар иного производителя.

Согласно ст.33 Федерального закона № 44-ФЗ «Правила описания объекта закупки» -

в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с извещением на указанные машины и оборудовани.

Считаем, что Заказчик ограничивает возможность участникам предложить товар более 2х производителей, что приводит к нарушению требованиий Закона о контрактной системе, Закона о защите конкуренции и противоречит основным принципам и целям контрактной системы:

«Статья 6. Принципы контрактной системы в сфере закупок»

«Статья 8. Принцип обеспечения конкуренции».

Включение Заказчиком в извещение требований к закупаемому товару, которые свидетельствуют об ограничении поставки какого-либо производителя, является нарушением положений статьи 33 Закона о контрактной системе.

При формировании описания объекта закупки Заказчик должен исходить не из количества возможных участников, а ИЗ ВОЗМОЖНОСТИ ПРЕДЛОЖИТЬ ПРОДУКЦИЮ НЕСКОЛЬКИХ ПРОИЗВОДИТЕЛЕЙ.

При описании объекта закупки Заказчик установил уникальные дополнительные характеристики, показатели и значения, которые не позволяют предложить к поставке более 2х производителей.

Проведя сравнительный анализ медицинского рынка по данному направлению, только единственный производитель VIBRAINT RehUp соответствует описанию технических характеристик».

Включение таких условий в описание объекта закупки, нарушает принципы ст. 33 Закона о контрактной системе и влечет за собой ограничение количества участников закупки.

Таким образом, Заказчик нарушаете пункт 1 и пункт 2 части 1 статьи 33, часть 3 статьи 33, пункт 1 части 1 статьи 42 Закона 44-ФЗ, что образует признаки состава административного правонарушения, т.к. согласно описанию объекта закупки поставить товар можно только одного производителя VIBRAINT RehUp.

Соответственно, ограничение конкуренции по 44-ФЗ рассматривается как негативный фактор, который проявляется, прежде всего, в намеренном сговоре заказчика и участников торгов (так называемые антиконкурентные и картельные соглашения).

Необъективное описание объекта закупки ограничивает возможности участников закупки в участие в закупке. Ограничение круга участников закупки не позволяет реализовать такие цели Закона о контрактной системе как повышение эффективности и результативности осуществления закупок (ч. 1 ст. 1 Закона о контрактной системе), а также принципы обеспечения конкуренции (ст. 8 Закона о контрактной системе) и эффективности осуществления закупок (ст. 12 Закона о контрактной системе)».

В возражениях на доводы жалобы (вх. № 3876-ЭП/23 от 26.04.2023) уполномоченное учреждение ссылается на то, что в соответствии с положениями Федерального закона от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» оказание высокотехнологичной медицинской помощи, то есть медицинской помощи, основанной на применении новых сложных и (или) уникальных методов лечения, а также ресурсоемких методов лечения с научно доказанной эффективностью, в том числе клеточных технологий, роботизированной техники, информационных технологий и методов генной инженерии, разработанных на основе достижений медицинской науки и смежных отраслей науки и техники, является одним из приоритетных направлений деятельности органов государственной власти и созданных ими медицинских учреждений. При этом восстановительное лечение с применением комплекса мероприятий в комбинации с виртуальной реальностью отнесено к одному из необходимых методов лечения в рамках нейрореабилитации пациентов после перенесенного инсульта при нарушении двигательных и когнитивных функций.

В рамках заседания Комиссии представителем уполномоченного учреждения также сделана ссылка на Программу государственных гарантий бесплатного оказания гражданам медицинской помощи на 2023 год и на плановый период 2024 и 2025 годов, утвержденную постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2022 № 2497, согласно которой нейрореабилитация после перенесенного инсульта и черепно-мозговой травмы при нарушении двигательных и когнитивных функций методом восстановительного лечения с применением комплекса мероприятий в комбинации с виртуальной реальностью отнесено относится к высокотехнологичной медицинской помощи.

Учитывая изложенное, уполномоченное учреждение полагает, что заказчиком подготовлено описание объекта закупки в соответствии с требованиями статьи 33 Федерального закона о контрактной системе.

Заказчик в своих возражениях (вх. № 3892-ЭП/23 от 26.04.2023) ссылается на письмо производителя медицинского изделия, согласно которому медицинское изделие «Комплекс аппаратно-программный роботизированный для восстановления двигательных функций верхних конечностей с использованием обратной связи и технологий виртуальной реальности «VIBRAINT RehUp» по ТУ 26.60.13-125-18163033-2021» (регистрационное удостоверение № РЗН 2022/18898 от 17.04.2023, производитель ОАО «ИАИ») является уникальным реабилитационным тренажером на основе нейрокомпьютерного интерфейса, не имеющего аналогов в России.

Из пояснений представителя заказчика также следует, что заказчик является клиническим медицинским учреждением, потребность заказчика заключается в приобретении именно данного высокотехнологичного медицинского изделия, которое обеспечивает возможность восстановления двигательных функций верхних конечностей с использованием биологической обратной связи и технологий виртуальной реальности. Приобретение данного медицинского изделия, в том числе обусловлено необходимостью ведения учреждением и научной работы, поскольку на его базе работают семь кафедр Омского государственного медицинского университета, осуществляется исследовательская работа научных кадров (аспирантов и докторантов), систематическая практика и подготовка студентов.

Оценив доводы жалобы и возражения заказчика и уполномоченного учреждения, исходя из формальных обстоятельств, Комиссия решила признать жалобу необоснованной на основании следующего.

В силу части 1 статьи 105 Федерального закона о контрактной системе при проведении конкурентных способов, при осуществлении закупки товара у единственного поставщика в электронной форме на сумму, предусмотренную частью 12 статьи 93 настоящего Федерального закона, участник закупки в соответствии с законодательством Российской Федерации имеет право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) субъекта (субъектов) контроля, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. При этом обжалование действий (бездействия) субъекта (субъектов) контроля в порядке, установленном настоящей главой, не является препятствием для обжалования таких действий (бездействия) в судебном порядке.

Участник закупки, подавший жалобу, вправе представить для рассмотрения жалобы по существу информацию и документы, подтверждающие обоснованность доводов жалобы (часть 4 статьи 106 Федерального закона о контрактной системе).

Согласно позиции Верховного суда Российской Федерации, изложенной в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 1 (2020), утвержденной Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 10.06.2020, механизм защиты прав участников закупки в административном порядке путем рассмотрения их жалоб контрольным органом в сфере закупок, установленный главой 6 Федерального закона о контрактной системе, должен применяться в случаях действительных, а не мнимых нарушений прав и законных интересов участников закупки и не должен создавать предпосылки для нарушения публичных интересов.

Заявителем не приведено доводов и не представлено доказательств, подтверждающих нарушение его законных прав и интересов, невозможности подачи заявки на участие в электронном аукционе и предложения к поставке какого-либо медицинского изделие, например, одного из приведенных в жалобе. Предпринимателем также не представлено доказательств невозможности приобретения товара, отвечающего потребности медицинского учреждения с учетом наличия товара отечественного производства в обороте.

4. Вместе с тем в рамках проведения проверки Комиссия отмечает следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Федерального закона о контрактной системе законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок) основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 настоящего Федерального закона.

Согласно статье 6 Федерального закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Контрактная система направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (часть 1 статьи 8 Федерального закона о контрактной системе).

В силу части 2 статьи 8 Федерального закона о контрактной системе конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

При этом частью 1 статьи 12 Федерального закона о контрактной системе установлено, что государственные органы, органы управления государственными внебюджетными фондами, муниципальные органы, казенные учреждения, иные юридические лица в случаях, установленных настоящим Федеральным законом, при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В соответствии со статьей 34 Бюджетного кодекса Российской Федерации одним из принципов бюджетной системы Российской Федерации является эффективность использования бюджетных средств, согласно которому при составлении и исполнении бюджетов участники бюджетного процесса в рамках установленных им бюджетных полномочий должны исходить из необходимости достижения заданных результатов с использованием наименьшего объема средств (экономности) и (или) достижения наилучшего результата с использованием определенного бюджетом объема средств (результативности).

Пунктом 1 части 1 статьи 33 Федерального закона о контрактной системе предусмотрено, что в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами «или эквивалент» либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Описание объекта закупки в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должно содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и (или) значения показателей, которые не могут изменяться (часть 2 статьи 33 Федерального закона о контрактной системе).

В силу пункта 1 части 2 статьи 42 Федерального закона о контрактной системе извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено таким законом, должно содержать в виде электронного документа описание объекта закупки в соответствии со статьей 33 такого закона.

Толкование приведенных норм в совокупности позволяет прийти к выводу, включение заказчиком в извещение об осуществлении закупки требований к закупаемому товару, которые свидетельствуют о его конкретном производителе, в отсутствие специфики использования такого товара является нарушением положений статьи 33 Федерального закона о контрактной системе.

По общему правилу надлежащим исполнением требований Федерального закона о контрактной системе при описании объекта закупки является наличие на рынке как минимум двух производителей, товар которых соответствует всем требованиям, обозначенным в извещении об осуществлении закупки (пункты 1 и 2 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

Требования к закупаемому товару сформированы заказчиком и изложены в электронном документе «Описание объекта закупки», размещенном в составе извещения об осуществлении закупки.

Заказчиком закупается медицинское изделие «Тренажер для пассивной разработки кистей рук с обратной связью».

К закупаемому товару предъявлены, в том числе следующие требования:

«рукавица Н-образная – наличие

Очки виртуальной реальности – наличие».

При проверке характеристик медицинских изделий с кодом вида медицинского изделия 349710 на официальном сайте Росздравнадзора https://roszdravnadzor.gov.ru/services/misearch, Комиссией было установлено, что совокупности приведенных характеристик соответствует товар только одного производителя, а именно «Комплекс аппаратно-программный роботизированный для восстановления двигательных функций верхних конечностей с использованием обратной связи и технологий виртуальной реальности «VIBRAINT RehUp» по ТУ 26.60.13-125-18163033-2021» (регистрационное удостоверение № РЗН 2022/18898 от 17.04.2023, производитель ОАО «ИАИ»).

При этом медицинские изделия «Комплекс экзоскелета кисти с двумя степенями свободы и внешним программным управлением (Экзокисть - 2) по ТУ 32.50.50-003-64412177-2016» (регистрационное удостоверение № РЗН 2018/7681 от 20.07.2020, производитель ООО «ЭКЗОПЛАСТ»), «Комплекс экзоскелета кисти с двумя степенями свободы и внешним программным управлением (Экзокисть-3) по ТУ 26.60.13-003-01963278-2019» (регистрационное удостоверение № РЗН 2022/18531 от 11.10.2022, производитель ООО «ЭКЗОПЛАСТ»), «Роботизированный комплекс «Ортез-1» для восстановления локомоторных функций кистей рук по ТУ 26.60.13-005-064412177-2020» (регистрационное удостоверение № РЗН 2023/19818 от 20.03.2023, производитель АО «НПО «Андроидная техника») вышеприведенным требованиям не соответствуют.

Данные обстоятельства заказчиком фактически не оспариваются.

Заказчик формирует объект закупки в соответствии с собственными нуждами, при этом руководствуется положениями Федерального закона о контрактной системе, в том числе принципами контрактной системы в сфере закупок.

Наряду с принципом обеспечения конкуренции (статья 8 Федерального закона о контрактной системе), одновременно в силу императивных требований статьи 10 настоящего Федерального закона заказчики при планировании и осуществлении закупок должны исходить из приоритета обеспечения государственных и муниципальных нужд путем закупок инновационной и высокотехнологичной продукции[1].

Судебная практика (определение Верховного Суда РФ от 20.02.2020 N 306-ЭС20-39 по делу N А65-150/2019, определение Верховного Суда РФ от 25.01.2018 N 309-КГ17-21059) свидетельствует об отсутствии факта ограничения конкуренции даже в случае соответствия объекта закупки товару единственного производителя при условии, что описание объекта закупки содержит характеристики, отражающие фактическую потребность заказчика и влияют на качество оказания медицинской помощи.

При этом Комиссия отмечает, что в данном конкретном случае извещение и описание объекта закупки не содержали какого-либо обоснования потребности заказчика в закупке инновационного и высокотехнологичного медицинского изделия, в том числе с учетом специфики его деятельности.

Исходя и данного обстоятельства, Комиссия установила в действиях заказчика нарушение части 2 статьи 8, пункта 1 части 1 статьи 33, пункта 1 части 2 статьи 42 Федерального закона о контрактной системе.

Вместе с тем с учетом отсутствия в материалах дела доказательств нарушения прав и законных интересов участников закупки Комиссия полагает возможным не выдавать предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок, поскольку фактически заказчик обязан исходить из приоритета закупок инновационной и высокотехнологичной продукции, в том числе соответствующей Программе государственных гарантий бесплатного оказания гражданам медицинской помощи на 2023 год и на плановый период 2024 и 2025 годов, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2022 № 2497.

На основании вышеизложенного, руководствуясь пунктом 1 части 15 статьи 99, частью 8 статьи 106 Федерального закона о контрактной системе, Административным регламентом ФАС России по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом ФАС России от 19.11.2014 № 727/14, зарегистрированного в Минюсте России 27.02.2015 № 36262), Комиссия

Р Е Ш И Л А:

1.                 Признать необоснованной жалобу индивидуального предпринимателя Золотухина Сергея Геннадьевича на действия казенного учреждения Омской области «Центр по осуществлению закупок товаров, работ, услуг в сфере здравоохранения» и его комиссии по осуществлению закупок, бюджетного учреждения здравоохранения Омской области «Клинический кардиологический диспансер» при осуществлении закупки в форме электронного аукциона «Поставка тренажера для пассивной разработки кистей рук с обратной связью (код вида медицинского изделия 349710) (Реестровый номер 230896)» (извещение № 0852500000123001007).

2.                 Признать в действиях бюджетного учреждения здравоохранения Омской области «Клинический кардиологический диспансер» нарушение части 2 статьи 8, пункта 1 части 1 статьи 33, пункта 1 части 2 статьи 42 Федерального закона о контрактной системе.

Предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок не выдавать.

3.                 По фактам выявленных нарушений законодательства в сфере закупок передать материалы электронного аукциона должностному лицу Омского УФАС России для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.

[1] См. также приказ Минздрава России от 31.07.2013 N 514н «Об утверждении Критериев отнесения товаров, работ, услуг к инновационной и высокотехнологичной продукции для целей формирования плана закупки такой продукции» (зарегистрировано в Минюсте России 03.09.2013 N 29877); письмо Минэкономразвития России от 07.11.2016 N ОГ-Д28-12643; письмо Минэкономразвития России от 29.12.2018 N 39283-СГ/Д01и  «О направлении методических материалов» (вместе с "Методическими материалами (требованиями) к разработке положений о порядке и правилах применения (внедрения) товаров, работ, услуг, удовлетворяющих критериям отнесения к инновационной продукции, высокотехнологичной продукции", "Рекомендациями по стимулированию спроса на инновационную продукцию на основе анализа практик, применяемых в субъектах Российской Федерации").