Текст запроса:

«Запрос на разъяснение положений извещения № 0118300004522000366

«Озеленение и уход за зелеными насаждениями»

Проанализировав аукционную документацию:

- в проекте муниципального контракта в п. 2.1. прописано « Цена контракта (стоимость работ) составляет _____________ рублей ___ копеек, в том числе НДС 20%______________руб.»;

- сведения о применяемой участниками закупок системе налогообложения не включены в перечень документов и сведений, которые участники закупок должны представлять в составе заявки на участие в закупке;

- ответ на неоднократные запросы о разъяснении аукционных документаций по части НДС в 2022году участников закупок:

«Разъяснение:

В письме от 15 мая 2019 г. № 24-01-07/34829 «По вопросу заключения и порядка оплаты по контракту исполнителю, применяющему упрощенную систему налогообложения» Министерства финансов Российской Федерации разъясняет следующее.

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - закон о контрактной системе) участником закупки может быть любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, за исключением юридического лица, местом регистрации которого является государство или территория, включенные в утверждаемый в соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 284 Налогового кодекса Российской Федерации перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (оффшорные зоны) в отношении юридических лиц, или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя.

Таким образом, любой участник закупки, в том числе, который освобожден от уплаты налога на добавленную стоимость и применяет упрощенную систему налогообложения, вправе участвовать в закупках.

Вместе с тем сведения о применяемой участниками закупок системе налогообложения не включены в перечень документов и сведений, которые участники закупок должны представлять в составе заявки на участие в закупке.

Законом о контрактной системе в сфере закупок не определен порядок действий заказчика, в случае если победитель конкурентной процедуры использует или переходит на упрощенную систему налогообложения.

При этом, в соответствии с положениями закона о контрактной системе, при осуществлении закупки в извещении и документации о закупке заказчиком устанавливается начальная (максимальная) цена контракта.

Начальная (максимальная) цена контракта и в предусмотренных законом о контрактной системе случаях цена контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (далее - НМЦК), определяются в соответствии с положениями статьи 22 Закона о контрактной системе.

По мнению Министерства финансов Российской Федерации, при установлении начальной (максимальной) цены контракта заказчику необходимо учитывать все факторы, влияющие на цену, в том числе налоговые платежи, предусмотренные Налоговым кодексом Российской Федерации.

Цена контракта сформирована, в том числе, с учетом средств на покрытие затрат по уплате НДС потенциальным подрядчиком, учитывая положения частей 1, 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ, контракты по результатам закупки должны быть заключены и исполнены на указанных в извещении условиях.

Незаконность изменения условий контракта в зависимости от применения подрядчиком упрощенной системы налогообложения подтверждена постановлением Верховного Суда РФ от 01.07.2021 № 46-АД21-67-К6, определением Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 08.02.2021 № 305-ЭС20-18251 по делу № А40-146460/2019.

Определением Верховного Суда РФ от 12.10.2020 № 309-ЭС20-14275 делу № А60-39708/2019, сформирована правовая позиция о том, что трансформирование затрат по НДС в целях обеспечения права предпринимателя на получение полной цены договора ввиду использования им упрощенной системы налогообложения, является незаконным. Закон №44-ФЗ не предусматривает такого основания для изменения условий договора, как применение подрядчиком упрощенной системы налогообложения. Указанные действия квалифицированы Верховным Судом РФ как незаконное использование средств бюджета.

Кроме того Судебной коллегией по экономическим спорам Верховного Суда РФ в определении от 30 мая 2019 г. № 305-ЭС19-391 по делу № А40-88142/2018, сформирована позиция, что указание в контракте цены, включающей налог на добавленную стоимость, не свидетельствует о нарушении прав участника закупки, поскольку не возлагает на участника закупки, применяющего упрощенную систему налогообложения, безусловной обязанности по исчислению и уплате налога на добавленную стоимость.

Таким образом, независимо от применяемой победителем аукциона системы налогообложения из цены муниципального контракта сумма НДС исключаться не будет.

Руководитель контрактной службы                                                           Ю.А. Ханин

                                                                                                                                                          .»

Прошу разъяснить: 

1. Почему в утвержденной документации Заказчика -  в проекте контракта не предусмотрена вариация применения / не применения НДС в соответствии с налоговым законодательством Российской Федерации?

• формулировка   из библиотеки типовых контрактов, типовых условий контрактов 44ФЗ в  Единой Информационной Системы:

«Цена контракта является твердой, определена на весь срок исполнения контракта и включает в себя прибыль подрядчика, уплату налогов, сборов, других обязательных платежей и иных расходов подрядчика, связанных с выполнением обязательств по контракту, при котором цена контракта (цена работ) составляет: _______ рублей __ копеек, в том числе налог на добавленную стоимость (далее - НДС) по налоговой ставке ___ (__) процентов, а в случае если контракт заключается с лицами, не являющимися в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах плательщиком НДС, то цена контракта НДС не облагается.»

1. В случае победы участника на упрощенной системе налогообложения (далее УСН), не являющиеся плательщиками  НДС  и заключения контракта с НДС – возможно ли исполнительную документацию оформить без выделения НДС, что не противоречит Налоговому законодательству и возможно в Единой Информационной Системе -через электронной актирование УПД (универсального передаточного документа) -( счет фактуры/ акта выполненных работ)  ?

Отмечено разъяснением Судебной коллегией по экономическим спорам Верховного Суда РФ в определении от 30 мая 2019 г. № 305-ЭС19-391 по делу № А40-88142/2018:

Указание предприятием в проекте контракта цены, включающей налог на добавленную стоимость, также не свидетельствует о нарушении прав участника закупки, поскольку не возлагает на участника закупки, применяющего упрощенную систему налогообложения, безусловной обязанности по исчислению и уплате налога на добавленную стоимость. В силу пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса (далее Кодекса) и правовой позиции, выраженной в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 03.06.2014 N 17-П, такого рода обязанность может возникнуть лишь при выставлении налогоплательщиком по своей инициативе счета-фактуры с выделенной в нем суммой налога.

Отмечено разъяснением Налоговой инспекции: Так же следует иметь в виду, что плательщик УСН, выставивший счет-фактуру с выделенной суммой налога, лишен права на вычет «входного» НДС. Согласно 1. ст.171 Кодекса - это право предоставляется только плательщикам НДС, которыми плательщики УСН не являются по норме п.2 ст.346.11 Кодекса. Кроме того, они не вправе учесть сумму НДС в составе доходов (согласно п.1 ст.248, п.1 ст.346.15 Кодекса при определении доходов из них исключаются суммы налогов, предъявленные покупателю) и расходов (согласно пп.22 п.1 ст.346.16 Кодекса не включаются в расходы суммы НДС уплаченные в бюджет в силу п.5 ст. 173 Кодекса). Таким образом, подрядчик (поставщик, исполнитель) – плательщик УСН выставив заказчику счет –фактуру по работам (товарам, услугам), выполненным по контракту, обязан перечислить НДС в бюджет и задекларировать налог.

!!!!! Согласно Конституции Российской Федерации каждый обязан платить законно установленные налоги и сборы (статья 57). Данной обязанности корреспондирует право каждого не быть принужденным к уплате налогов и сборов, не отвечающих указанному критерию.

Разъяснение:

1. Законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок не содержит норм о корректировке цены контракта в зависимости от применяемой системы налогообложения.

Раздел извещения о закупке «Обоснование начальной (максимальной) цены контракта» содержит локальный сметный расчет, составленный с учетом налога на добавленную стоимость в размере 20%.

Локальный сметный расчет, в соответствии с разделом 13 «Перечень приложений» проекта муниципального контракта, является неотъемлемой частью муниципального контракта.

Учитывая положения частей 1, 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ, контракт по результатам закупки, должен быть заключен и исполнен на указанных в извещении условиях.

Для исключения из цены контракта суммы налога НДС и сохранения права участника закупки на получение полной цены, предложенной им в процессе закупки, потребуется исключить НДС и из локального сметного расчета, а сделать это не снижая общей цены сметы возможно только осуществив трансформирование НДС в соответствующий коэффициент, в противном случае невозможно привести цену, указанную в локальном сметном расчете, к цене, предложенной участником закупки без ее снижения на размер налога на добавленную стоимость.

Однако такое приведение цены контракта путем трансформирования затрат по НДС в целях обеспечения права участника закупки на получение полной цены, предложенной участником закупки является незаконным.

Незаконность изменения условий контракта в зависимости от применения подрядчиком упрощенной системы налогообложения подтверждена постановлением Верховного Суда РФ от 01.07.2021 № 46-АД21-67-К6, определением Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 08.02.2021 № 305-ЭС20-18251 по делу № А40-146460/2019.

Определением Верховного Суда РФ от 12.10.2020 № 309-ЭС20-14275 по делу № А60-39708/2019, сформирована правовая позиция о том, что трансформирование затрат по НДС в целях обеспечения права предпринимателя на получение полной цены договора ввиду использования им упрощенной системы налогообложения, является незаконным. Закон №44-ФЗ не предусматривает такого основания для изменения условий договора, как применение подрядчиком упрощенной системы налогообложения. Указанные действия квалифицированы Верховным Судом РФ как незаконное использование средств бюджета.

Кроме того, Судебной коллегией по экономическим спорам Верховного Суда РФ в определении от 30 мая 2019 г. № 305-ЭС19-391 по делу № А40-88142/2018, сформирована позиция, что указание в контракте цены, включающей налог на добавленную стоимость, не свидетельствует о нарушении прав участника закупки, поскольку не возлагает на участника закупки, применяющего упрощенную систему налогообложения, безусловной обязанности по исчислению и уплате налога на добавленную стоимость.

Учитывая изложенное, возможность установления вариативности условия проекта контракта о цене (с НДС либо без НДС) в зависимости от системы налогообложения, применяемой лицом, признанным победителем закупки, действующим законодательством не предусмотрена.

2. Письмом Федеральной налоговой службы от 8 ноября 2016 г. № СД-4-3/21119@ «О рассмотрении обращения» было дано разъяснение:

«В соответствии с пунктами 2 и 3 статьи 346.11 Кодекса организации и индивидуальные предприниматели, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются плательщиками НДС, за исключением НДС, подлежащего уплате в соответствии с Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со статьей 174.1 Кодекса.

Пунктом 3 статьи 169 Кодекса установлено, что составлять счета-фактуры обязаны налогоплательщики НДС при совершении операций, признаваемых объектом налогообложения указанным налогом в соответствии с главой 21 Кодекса (за исключением операций, не подлежащих налогообложению (освобождаемых от налогообложения) в соответствии со статьей 149 Кодекса).

В связи с этим организации и индивидуальные предприниматели, применяющие упрощенную систему налогообложения, при осуществлении операций по реализации товаров (работ, услуг) не должны составлять и выставлять покупателям счета-фактуры.

Таким образом, независимо от применяемой победителем аукциона системы налогообложения из цены муниципального контракта сумма НДС (20%) не исключается и документы о приемке формируются и оформляются в соответствии с условиями заключенного контракта.