Решение
по делу №082/06/106-1155/2022
о нарушении законодательства Российской Федерации
о контрактной системе в сфере закупок

14.11.2022       г. Симферополь

Комиссия по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю (Крымское УФАС России) (далее – Комиссия) в составе:

председатель Комиссии – заместитель руководителя Крымского УФАС России А.П. Рудакова,

члены Комиссии:

заместитель начальника отдела контроля закупок Крымского УФАС России А.М. Крылова,

главный специалист-эксперт отдела контроля закупок Крымского УФАС России Э.С. Велиляева,

при участии посредством видеоконференц-связи представителей интересов:

– ГБУ РК "Санаторий для детей и детей с родителями "Чайка" им. Гелиловичей" (далее – Заказчик) – Горшкова О.В. (по доверенности),

– ООО "ВИПАКС +" (далее – Заявитель) – на заседание Комиссии не явились, о дате, времени и месте рассмотрения жалобы посредством видеоконференц-связи уведомлены надлежащим образом,

рассмотрев посредством системы видеоконференц-связи жалобу на действия Заказчика при проведении закупки «Поставка камер видеонаблюдения» (извещение № 0375300000122000032) (далее — Закупка), в соответствии со статьей 106 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе) и в результате внеплановой проверки, проведенной в соответствии с частью 15 статьи 99 Закона о контрактной системе, пунктом 3.30 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2014 №727/14, (далее – Административный регламент от 19.11.2014 №727/14),

УСТАНОВИЛА:

В Крымское УФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении Закупки.

По мнению Заявителя, его права и законные интересы нарушены действиями Заказчика, неправомерно установившего запрет, предусмотренный Постановлением Правительства РФ от 16.11.2015 N 1236 "Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановлением N 1236).

Представитель Заказчика не согласилась с доводами Заявителя и сообщила, что при проведении Закупки Заказчик действовал в соответствии с положениями Закона о контрактной системе.

В результате рассмотрения жалобы Комиссия установила следующее.

Частью 3 статьи 14 Закона о контрактной системе установлено, что в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг, включая минимальную обязательную долю закупок российских товаров, в том числе товаров, поставляемых при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг (далее - минимальная доля закупок), и перечень таких товаров, для целей осуществления закупок. В случае, если указанными нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации предусмотрены обстоятельства, допускающие исключения из установленных в соответствии с частью 3 статьи 14 Закона о контрактной системе запрета или ограничений, заказчики при наличии указанных обстоятельств размещают в единой информационной системе обоснование невозможности соблюдения, указанных запрета или ограничений, если такими актами не установлено иное. В таких нормативных правовых актах устанавливается порядок подготовки обоснования невозможности соблюдения, указанных запрета или ограничений, а также требования к его содержанию. Определение страны происхождения указанных товаров осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно доводу жалобы Заявителя:

«Считаем, что положения извещения об осуществлении закупки в виде установления запрета Постановления №1236 не соответствуют требованиям Закона о контрактной системе, что приводит к нарушению прав и интересов участников закупки в части ст.33 Закона о контрактной системе.

…

Для выполнения указанного функционала не требуется стороннее программное обеспечение. Требования к Программному обеспечению для работы с камерой в Описании объекта закупки отсутствуют.

По мнению заявителя, в рассматриваемом случае заказчиком приобретается именно товар, камеры видеонаблюдения. Так, при приобретении, например, электронных часов, мобильного телефона невозможно в отдельности приобрести программное обеспечение, отвечающее за работу данного товара, отчет времени, функции звонка и СМС, без приобретения самого оборудования. В указанном случае, также, без встроенного программного обеспечения (далее - ПО), камеры функционировать не будут.

Программное обеспечение камеры видеонаблюдения - это микрокод, не выполняющий функций программного обеспечения в классическом понимании, следовательно, он не требует отдельной покупки, а является связующим звеном технологических составляющих камеры, для первичного начала ее работы и включения. Эта встроенная микропрограмма разработана производителем для конкретного электронного оборудования (устройства) и не может рассматриваться как ПО в привычном понимании. Она может быть установлена только на то устройство, для которого разработана. Камера видеонаблюдения является комплексным устройством, рассматривать отдельно аппаратную и программную части недопустимо, поскольку они не могут функционировать друг без друга.

Микрокод является неотъемлемой частью аппаратной составляющей электронного оборудования.

Микрокод не является программным обеспечением (далее - ПО) подпадающим под Постановление № 1236, поскольку не соответствует критериям, установленным пунктом 2(1) Постановления № 1236, согласно которым под программным обеспечением понимают программное обеспечение и (или) права на него вследствие выполнения в том числе следующих контрактных обязательств: «а) поставка на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи и внешней информационно-технологической и программно-аппаратной инфраструктуры, обеспечивающей сбор, обработку и хранение данных (услуги облачных вычислений)».

Необходимо разделять понятия «Материальный носитель ПО в камере» и «Материальный носитель, на котором поставляется ПО» поскольку это разные носители.

Материальный носитель, на котором поставляется ПО по смыслу Постановления № 1236 (п.2(1)), это автономный носитель информации (жесткий диск, USB-флешка, CD-диск и т.д.), позволяющий пользователю прочитать (скопировать) это ПО. Согласно Постановлению № 1236 под материальным носителем ПО понимается средство передачи ПО от одного лица другому (поставка). IP-камера таким устройством не является. Материальный носитель в камере это хранилище данных, не предназначенное для передачи ПО и не позволяющее пользователю прочитать содержащуюся на нем информацию. ПО в камере видеонаблюдения является встроенным, это ПО является именно микропрограммой и является предустановленным в камерах видеонаблюдения. Данную микропрограмму невозможно установить в каких-либо других камерах, ПО в камерах видеонаблюдения производства конкретного производителя могут работать только с данным ПО и не могут работать без данного ПО и в камерах видеонаблюдения производства другого производителя.

Все пункты, указанные Заявителем как признаки отдельного ПО или относятся к аппаратному обеспечению или к микрокоду устройства, отвечающему за базовый функционал устройства. Заказчик согласно Описанию объекта закупки приобретает камеру видеонаблюдения. Задача камеры - передача полученного изображения и звука на внешнее устройство (видеорегистратор, видео сервер или ПК). Вся дальнейшая обработка происходит на внешних устройствах, которые не закупаются в рамках данной закупки.

Таким образом, из описания видно, что Заказчиком не закупается программное обеспечение, а закупается камера видеонаблюдения, что подтверждает код КТРУ 26.70.13.000-00000004, в котором в отношении данного вида оборудования отсутствует описание программного обеспечения, являющегося микрокодом внутренних компонентов и отвечающих за работоспособность аппаратной части, поскольку к ним неприменимо ПП № 1236 по смыслу п.2(1). Тоже справедливо и в отношении всех других видов электронного оборудования, которые содержат микрокод. В противном случае, федеральным органам государственной власти необходимо полностью изменить классификаторы ОКПД2 и КТРУ.

…

Исходя из изложенного, камера видеонаблюдения не является материальным носителем ПО, не подпадает под Постановление № 1236, не содержит в себе ПО согласно установленных требований законодательства и КТРУ, также для выполнения указанного функционала не требуется стороннее программное обеспечение.

Таким образом, объектом закупки является именно электронное оборудование (товар), а не ПО. Заказчиком не предусмотрено заключение лицензионных (сублицензионных) договоров на право использования ПО.

На основании изложенного, предмет настоящей закупки под положения пункта 2(П Постановления №1236 не подпадает».

Согласно пункту 2 Постановления N 1236 установлен запрет на допуск программ для электронных вычислительных машин и баз данных, реализуемых независимо от вида договора на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, происходящих из иностранных государств (за исключением программного обеспечения, включенного в единый реестр программ для электронных вычислительных машин и баз данных из государств - членов Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации, а также исключительных прав на такое программное обеспечение и прав использования такого программного обеспечения (далее - программное обеспечение), для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно пункту 2(1) Постановления N 1236 для целей применения пункта 2 настоящего постановления под программным обеспечением понимают программное обеспечение и (или) права на него вследствие выполнения следующих контрактных обязательств:

а) поставка на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, а также предоставление в аренду или в пользование программного обеспечения посредством использования каналов связи и внешней информационно-технологической и программно-аппаратной инфраструктуры, обеспечивающей сбор, обработку и хранение данных (услуги облачных вычислений);

б) поставка, техническое обслуживание персональных электронных вычислительных машин, устройств терминального доступа, серверного оборудования и иных средств вычислительной техники, на которых программное обеспечение подлежит установке в результате исполнения контракта;

в) выполнение работ, оказание услуг, связанных с разработкой, модификацией, модернизацией программного обеспечения, в том числе в составе существующих автоматизированных систем, если такие работы или услуги сопряжены с предоставлением заказчику прав на использование программного обеспечения или расширением ранее предоставленного объема прав;

г) оказание услуг, связанных с сопровождением, технической поддержкой, обновлением программного обеспечения, в том числе в составе существующих автоматизированных систем, если такие услуги сопряжены с предоставлением заказчику прав на использование программного обеспечения или расширением ранее предоставленного объема прав.

Согласно пункту 2(2) Постановления N 1236 в целях реализации настоящего постановления:

- подтверждением происхождения программ для электронных вычислительных машин и баз данных из Российской Федерации является наличие в реестре российского программного обеспечения сведений о таких программах для электронных вычислительных машин и базах данных;

- подтверждением, что программа для электронных вычислительных машин и база данных относится к государству - члену Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации, является наличие в реестре евразийского программного обеспечения сведений о таких программах для электронных вычислительных машин и базах данных.

Извещением о проведении Закупки установлены следующие преимущества и требования к участникам:

Согласно возражениям Заказчика:

«Неотъемлемой частью любого электронного оборудования (устройства), является программное обеспечение, обеспечивающее его функционирование и выполняющее функцию системы управления. Согласно классификатора программ для электронных вычислительных машин и баз данных к классам программного обеспечения относится также встроенное программное обеспечение. Встроенное программное обеспечение (ВПО) в камере видеонаблюдения может быть только предустановленным, встроенным, неотделимым. ВПО в камере видеонаблюдения является неотъемлемой частью устройства, обеспечивает его функционирование и выполняет функцию системы управления, без которого оборудование (камера видеонаблюдения) технически не сможет запуститься и работать. 

Вне зависимости от объекта закупки, если закупаемый товар содержит в своем составе программное обеспечение, у заказчика возникает обязанность установить запрет на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств.

Данное требование обусловлено государственной политикой, направленной на обеспечение информационной безопасности при функционировании государственных органов.

…

Приказом Министерства цифрового развития, связи и массовых коммуникаций РФ от 22 сентября 2020 г. N 486 "Об утверждении классификатора программ для электронных вычислительных машин и баз данных" (с изменениями и дополнениями) утвержден классификатор программного обеспечения.

В свою очередь, Единый реестр российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных содержит сведения об, указанном выше в классификаторе, программном обеспечении для IP-камер:

Порядковый номер реестровой записи 501204, Наименование программного обеспечения Микропрограммное обеспечение "Нексус" и  (в реестре лучше искать по наименованию) https://reestr.digital.gov.ru/reestr/501204/

Порядковый номер реестровой записи 490569, Наименование программного обеспечения Программное обеспечение для IP-камер серии QVC https://reestr.digital.gov.ru/reestr/490569/

Вышеуказанные ПО находятся в Едином реестре российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных.

…

У заказчика  возникает обязанность установить запрет согласно подпункту "а" пункта 2.1 ПП РФ 1236, т.к. камера видеонаблюдения является непосредственно материальным носителем встроенного программного обеспечения.

В распоряжении заказчика имеется заключение Торгово-промышленной палаты Ростовской области № 0489900387 о том, что цифровая видеокамеры является электронно-вычислительной машиной, а также материальным носителем встроенного программного обеспечения.

Также ГОСТ 15971-90 классифицирует «ЭВМ» как «Вычислительная машина, основные функциональные устройства которой выполнены на электронных компонентах», «Совокупность технических средств, создающая возможность проведения обработки информации и получение результата в необходимой форме. Как правило, в состав BM входит и системное программное обеспечение». lР-камеры видеонаблюдения имеют встроенное программное обеспечение, выполняют передачу сигнала через цифровые каналы связи, имеют процессор и оперативную память, обладают несколькими функциями, в том числе, аналитическими.

Из буквального толкования положений ПП РФ 1236 следует, что главным условием установления запрета является нахождение ПО в едином реестре российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных.

…

2. Также заказчик обращает внимание, что при описании объекта закупки установлены требования к встроенному программному обеспечению, а именно:

2.2. КТРУ 58.29.11.000-00000001 Встроенное программное обеспечение телекоммуникационного оборудования

Исходя из пояснений Заказчика, в рамках данной закупки Заказчиком закупаются камеры видеонаблюдения со встроенным программным обеспечением.

Также, согласно Приложению №1 к извещению о проведении Закупки Заказчику требуется к поставке следующий товар:

«1) 26.70.13.000 - Камера видеонаблюдения с функцией видеоаналитики и управления аудио- и видеопотоком в количестве 6 шт. в составе:

1.1  КТРУ 26.70.13.000-00000004 Камера видеонаблюдения,

1.2. КТРУ 58.29.11.000-00000001 Встроенное программное обеспечение телекоммуникационного оборудования,

2) 26.70.13.000 - Камера видеонаблюдения с функцией видеоаналитики и управления аудио- и видеопотоком в количестве 4 шт. в составе:

2.1. КТРУ 26.70.13.000-00000004 Камера видеонаблюдения,

2.2. КТРУ 58.29.11.000-00000001 Встроенное программное обеспечение телекоммуникационного оборудования».

Исходя из буквального толкования подпункта «в» пункта 2(1) Постановления N 1236 под программным обеспечением понимают программное обеспечение и (или) права на него вследствие выполнение работ, оказание услуг, связанных с разработкой, модификацией, модернизацией программного обеспечения, в том числе в составе существующих автоматизированных систем, если такие работы или услуги сопряжены с предоставлением заказчику прав на использование программного обеспечения или расширением ранее предоставленного объема прав.

Согласно пункту 7 Постановления N 1236 Министерством связи и массовых коммуникаций Российской Федерации был утвержден Классификатор программ для электронных вычислительных машин и баз данных.

Согласно классификатору программ для электронных вычислительных машин и баз данных утвержденному приказом Министерства цифрового развития, связи и массовых коммуникаций Российской Федерации от 22.09.2020 г. N 486 "Об утверждении классификатора программ для электронных вычислительных машин и баз данных" (далее - Приказ N 486) встроенное программное обеспечение попадает под действие Постановления N 1236.

При этом, Единый реестр российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных, созданный в соответствии со статьей 12.1 Федерального закона №149-ФЗ от 27.07.2006 г. «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» содержит сведения о программном обеспечении для IP-камер по следующим порядковым номерам реестровой записи:

1. 501204 (Микропрограммное обеспечение «Нексус»). Класс программного обеспечения, которому соответствует программное обеспечение (классификатор от 22.09.2020 №486) – 01.03. Встроенные прикладные программы.

2. 490569 (Программное обеспечение для IP-камер серии QVC). Классы программного обеспечения, которому соответствует программное обеспечение (классификатор от 22.09.2020 №486) – 01.03. Встроенные прикладные программы; 01.01. Встроенные системные программы: BIOS, UEFI и иные встроенные системные программы.

Проанализировав техническую часть извещения о проведении Закупки, Комиссия Крымского УФАС России приходит к выводу, что Заказчику необходимы к поставке камеры видеонаблюдения со встроенным программным обеспечением. При этом, согласно сведениям Единого реестра российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных, к классам программного обеспечения относится также встроенное программное обеспечение. Кроме того, представитель Заказчика представила информацию о нахождении сведений в едином реестре российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных о программном обеспечении соответствующего требованиям извещения о проведении Закупки и Постановления N 1236.

Таким образом, у Заказчика возникает обязанность установить запрет на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, что и было сделано Заказчиком.

На основании изложенного, а также учитывая, что Заявитель на заседание Комиссии не явился, доказательств, подтверждающих обоснованность довода жалобы не представил, Комиссия приходит к выводу, что довод жалобы Заявителя не нашел своего подтверждения.

На основании изложенного, руководствуясь частью 15, 22 статьи 99, частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе, Административным регламентом от 19.11.2014 №727/14, Комиссия

РЕШИЛА:

Признать жалобу Заявителя необоснованной.

Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.

Председатель Комиссии    А.П. Рудакова

Члены Комиссии:               А.М. Крылова

   Э.С. Велиляева