22.09.2022г. в адрес Калужского УФАС России поступила жалоба ООО СК «Мосты и тоннели» на действия комиссии при проведении открытого аукциона в электронной форме (номер извещения на официальном сайте 0137200001222003864), предметом которого является выполнение работ по реконструкции путепроводов «Синие мосты» с подходами по ул. Тарутинской и ул. Глаголева на участке от пер. Малинники до светофорного объекта на ул. Глаголева (остановка ул. Бутома) г. Калуги (1 этап).

ООО СК «Мосты и тоннели» полагает, что комиссия в нарушение требований Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ) отклонила заявку заявителя.

Заказчиком, Уполномоченным органом представлены пояснения по существу доводов жалобы ООО СК «Мосты и тоннели», в которых указанно, что доводы названной жалобы являются необоснованными, а действия комиссии основаны на положениях Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

Изучив представленные документы, с учетом доводов сторон, руководствуясь Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ, проведя внеплановую проверку в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, Комиссия Калужского УФАС России приходит к следующему.

1. 08.09.2022г. (с последующими изменениями от 09.09.2022г.) в Единой информационной системе в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru; далее также официальный сайт) опубликовано извещение №0137200001222003864, предметом которого является выполнение работ по реконструкции путепроводов «Синие мосты» с подходами по ул. Тарутинской и ул. Глаголева на участке от пер. Малинники до светофорного объекта на ул. Глаголева (остановка ул. Бутома) г. Калуги (1 этап) (далее – Аукцион).

Начальная (максимальная) цена контракта, согласно извещению о проведении аукциона, составляла 831 375 925,67 рублей.

Заказчиком по указанному аукциону выступало – МКУ «УКС Города Калуги».

Согласно протоколу подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 21.09.2022 №ИЭА1, заявка ООО СК «Мосты и тоннели» была отклонена на основании п.2 ч.12 ст.48 №44-ФЗ - Непредставление информации и документов, предусмотренных п.2 и 3 ч.6 ст.43 Закона №44 ФЗ, несоответствие таких информации и документов требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки со следующим обоснованием: «Заявка на участие в закупке признается не соответствующей извещению об осуществлении закупки,  поскольку  не представлены документы, подтверждающие соответствие участника закупки дополнительным требованиям, установленным в соответствии с ч.2ст.31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, а именно: в случае наличия опыта, предусмотренного пунктом 1 графы «Дополнительные требования к участникам закупки» настоящей позиции:1) исполненный договор; 2) акт приемки объекта капитального строительства, а также акт (акты) выполненных работ, подтверждающий (подтверждающие) цену выполненных работ, если акт приемки объекта капитального строительства не содержит цену выполненных работ; 3) разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых такое разрешение не выдается в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности) или решение о технической готовности линейного объекта инфраструктуры к временной эксплуатации. В случае наличия опыта, предусмотренного пунктом 2 графы «Дополнительные требования к участникам закупки» настоящей позиции: 1) исполненный договор; 2) акт выполненных работ, подтверждающий цену выполненных работ. В случае наличия опыта, предусмотренного пунктом 3 графы «Дополнительные требования к участникам закупки» настоящей позиции: 1) раздел 11 «Смета на строительство объектов капитального строительства» проектной документации;2) разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию или решение о технической готовности линейного объекта инфраструктуры к временной эксплуатации (п.3.1 «Требования в соответствии с позицией 17 раздела III приложения к ПП РФ от 29.12.2021 № 2571» раздел «Преимущества, требования к участникам»; п.3ч.6ст.43; п.2ч.12ст.48 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ)».

2. Согласно доводу жалобы заявителя, комиссия в нарушение требований Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ отклонила заявку заявителя.

Вместе с тем, в ходе рассмотрения жалобы по существу, комиссия Калужского УФАС России установила следующее.

В соответствии с частью 4 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ в случае установления Правительством Российской Федерации в соответствии с частью 2 статьи 31 дополнительных требований к участникам закупок заказчики при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) обязаны устанавливать такие дополнительные требования.

Данная закупка проводилась с учётом положений постановления Правительства РФ от 29.12.2021 № 2571 «О требованиях к участникам закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений актов Правительства Российской Федерации» (далее – Постановление № 2571).

Извещением об осуществлении закупки заказчиком установлены требования к участникам закупки о предоставлении документов, подтверждающих соответствие участника закупки дополнительным требованиям:

«Требования в соответствии с позицией 17 раздела III приложения к ПП РФ от 29.12.2021 № 2571

Наличие у участника закупки следующего опыта выполнения работ:

1) опыт исполнения договора строительного подряда, предусматривающего выполнение работ по строительству, реконструкции автомобильной дороги;

2) опыт исполнения договора, предусматривающего выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги;

3) опыт выполнения участником закупки, являющимся застройщиком, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту автомобильной дороги.

Цена выполненных работ по договорам, предусмотренным пунктами 1 и 2 настоящей графы настоящей позиции, цена выполненных работ, предусмотренных пунктом 3 настоящей графы настоящей позиции, должна составлять:

не менее 50 процентов начальной (максимальной) цены контракта, заключаемого по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя), если начальная (максимальная) цена контракта не превышает 100 млн. рублей;

не менее 40 процентов начальной (максимальной) цены контракта, заключаемого по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя), если начальная (максимальная) цена контракта составляет или превышает 100 млн. рублей, но не превышает 500 млн. рублей;

не менее 30 процентов начальной (максимальной) цены контракта, заключаемого по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя), если начальная (максимальная) цена контракта составляет или превышает 500 млн. рублей.

Информация и документы, подтверждающие соответствие участников закупки дополнительным требованиям:

в случае наличия опыта, предусмотренного пунктом 1 графы «Дополнительные требования к участникам закупки» настоящей позиции: 1) исполненный договор; 2) акт приемки объекта капитального строительства, а также акт (акты) выполненных работ, подтверждающий (подтверждающие) цену выполненных работ, если акт приемки объекта капитального строительства не содержит цену выполненных работ; 3) разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых такое разрешение не выдается в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности) или решение о технической готовности линейного объекта инфраструктуры к временной эксплуатации.

в случае наличия опыта, предусмотренного пунктом 2 графы «Дополнительные требования к участникам закупки» настоящей позиции: 1) исполненный договор; 2) акт выполненных работ, подтверждающий цену выполненных работ.

в случае наличия опыта, предусмотренного пунктом 3 графы «Дополнительные требования к участникам закупки» настоящей позиции: 1) раздел 11 «Смета на строительство объектов капитального строительства» проектной документации; 2) разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию или решение о технической готовности линейного объекта инфраструктуры к временной эксплуатации».

Согласно абз. 2 пункта «б» Постановления № 2571 опытом исполнения договора, предусмотренным приложением в графе «Дополнительные требования к участникам закупки», считается такой опыт участника закупки за 5 лет до дня окончания срока подачи заявок на участие в закупке с учетом правопреемства (в случае наличия подтверждающего документа). Предусмотренные приложением в графе «Информация и документы, подтверждающие соответствие участников закупки дополнительным требованиям» акт выполненных работ, подтверждающий цену выполненных работ и являющийся последним актом, составленным при исполнении такого договора, акт приемки объекта капитального строительства, акт приемки выполненных работ по сохранению объекта культурного наследия и разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию должны быть подписаны не ранее чем за 5 лет до дня окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

Согласно абз. 3 пункта «б» Постановления № 2571 ценой поставленных товаров, выполненных работ, оказанных услуг по договору, предусмотренному приложением в графе «Дополнительные требования к участникам закупки», считается общая цена (сумма цен) товаров, работ, услуг, указанная в акте (актах) приемки поставленных товаров, выполненных работ, оказанных услуг, предусмотренных приложением в графе «Информация и документы, подтверждающие соответствие участников закупки дополнительным требованиям». Если при исполнении такого договора составлено несколько актов приемки поставленных товаров, выполненных работ, оказанных услуг, участниками закупки направляются в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе все такие акты.

Согласно абз. 6 пункта «б» Постановления № 2571 предусмотренные приложением в графе «Информация и документы, подтверждающие соответствие участников закупки дополнительным требованиям» информация и документы направляются участниками закупки в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе в полном объеме и со всеми приложениями».

В ходе рассмотрения жалобы по существу, Комиссия Калужского УФАС России установила, что в составе заявки ООО СК «Мосты и тоннели» был предоставлен договор № 505Т/МиТ на выполнение строительных работ по объекту: «Путепровод через ж/д на 4км автодороги «Москва-Бородино-Тучково», в Рузском районе Московской области» от 20.03.2015, в котором участник закупки ООО СК «Мосты и тоннели» выступает в качестве субсубподрядчика. Стоимость представленного участником закупки договора составляет 1 158 983 848,23 рублей (дополнительное соглашение № 7 от 25.12.2016).

Отношения по договору на выполнение строительных работ регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Пунктом 1 статьи 706 ГК РФ предусмотрено, что если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Таким образом, в соответствии с положениями ГК РФ договор на выполнение строительных работ - это договор, заключенный генеральным подрядчиком непосредственно с заказчиком.

При этом стоит отметить, что отвечает перед заказчиком за выполнение всего комплекса работ, установленных договором (контрактом) именно генеральный подрядчик. И именно генеральный подрядчик должен создать и передать заказчику весь объект в целом, а не выполнить отдельные работы (в отличие от субподрядчика).

При этом, статус генерального подрядчика предусматривает особенное правовое положение, отличающего его от субподрядчика. Так, п. 3 ст. 706 ГК РФ установлено, что генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком. Статьей 754 ГК РФ установлена ответственность перед заказчиком за качество работ. А в соответствии со ст. 755 ГК РФ генеральный подрядчик несет перед заказчиком гарантийные обязательства за объект.

Из изложенного можно сделать вывод о том, что договоры субподряда не могут являться подтверждением наличия опыта в полном объеме, поскольку лицо, которое выполняло отдельные этапы или виды работ в качестве субподрядчика, не обладает опытом выполнения работ по объекту в целом.

Таким образом, Комиссия по осуществлению закупок пришла к выводу, что Заявителем не приложены документы, подтверждающие соответствие участника дополнительным требованиям, установленным Постановлением Правительства №2571, так как договор субподряда на выполнение отдельных видов работ не может являться подтверждением наличия опыта в целях применения Постановления №2571.

Указанная позиция также подтверждается:

- письмами ФАС России от 19.06.2019 № МЕ/51304/19 «О рассмотрении обращения», от 11.09.2019 №МЕ/79668/19 «О рассмотрении обращения», от 25.08.2021 №ПИ/71560/21 «О рассмотрении обращения» письмом Минфина России от 31.10.2019г. №24-02-08/84217 «О рассмотрении обращения»,

-в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 26.06.2019 № 305-ЭС19-9691 по делу № А40-24295/2018;

-в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 22.10.2020 № 309-ЭС20-15792 по делу А50-26381/2019;

-в Постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 13.05.2021 по делу №А53-6403/2020;

-в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 12.07.2021 № 310-ЭС21-11204 по делу №А23-556/2020;

-в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 19.07.2021 № 304-ЭС21-10656 по делу А46-13468/2020;

-в Постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 25.01.2022 по делу №А23-4984/2020.

Кроме того, в ходе изучения заявки ООО СК «Мосты и тоннели», Комиссия Калужского УФАС России установила, что представленные ООО СК «Мосты и тоннели» документы, подтверждающие соответствие участников закупки дополнительным требованиям - Акт о приемке выполненных работ №32 (КС-2) от 08.08.2017г., Акт о приемке выполненных работ за август 2017г. №33 (КС-2) от 08.08.2017г. и Справка о стоимости выполненных работ и затрат №24 (КС-3) от 08.08.2017г. по договору № 505Т/МиТ на выполнение строительных работ по объекту: «Путепровод через ж/д на 4км автодороги «Москва-Бородино-Тучково», в Рузском районе Московской области» от 20.03.2015 не соответствуют абз. 2 пункта «б» Постановления № 2571, т.к. вышеуказанные документы подписаны ранее, чем за 5 лет до дня окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

На основании вышеизложенного, Комиссия Калужского УФАС России приходит к выводу, что заявка участника закупки ООО СК «Мосты и тоннели» правомерно признана несоответствующей извещению об осуществлении закупки, поскольку не представлены документы, подтверждающие соответствие участника закупки дополнительным требованиям, установленным в соответствии с частью 2 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

Довод жалобы признается необоснованным.

3. Согласно доводу жалобы заявителя, протокол подведения итогов не позволяет сделать вывод о том, какие именно сведения не представлены.

Вместе с тем, в ходе рассмотрения жалобы по существу, комиссия Калужского УФАС России установила следующее.

В соответствии с ч. 5 ст. 49 Закона №44-ФЗ установлено, что не позднее двух рабочих дней со дня, следующего за датой окончания срока подачи заявок на участие в закупке, но не позднее даты подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), установленной в извещении об осуществлении закупки, члены комиссии по осуществлению закупок рассматривают заявки на участие в закупке, информацию и документы, направленные оператором электронной площадки в соответствии с п. 4 ч. 4 настоящей статьи, и принимают решение о признании заявки на участие в закупке соответствующей извещению об осуществлении закупки или об отклонении заявки на участие в закупке по основаниям, предусмотренным п. 1 - 8 ч. 12 ст. 48 настоящего Федерального закона.

Согласно п. 2 ч. 12 ст. 48 Закона №44-ФЗ, при рассмотрении заявок на участие в закупке соответствующая заявка подлежит отклонению, в том числе в случае:

- непредставления информации и документов, предусмотренных пунктами 2 и 3 части 6 статьи 43 настоящего Федерального закона, несоответствия таких информации и документов требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки.

В Протоколе содержится обоснование принятого комиссией по осуществлению закупок данного решения, а именно: - заявка на участие в закупке признается не соответствующей извещению об осуществлении закупки, поскольку не представлены документы, подтверждающие соответствие участника закупки дополнительным требованиям, установленным в соответствии с ч.2ст.31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, а именно: в случае наличия опыта, предусмотренного пунктом 1 графы "Дополнительные требования к участникам закупки" настоящей позиции: 1) исполненный договор; 2) акт приемки объекта капитального строительства, а также акт (акты) выполненных работ, подтверждающий (подтверждающие) цену выполненных работ, если акт приемки объекта капитального строительства не содержит цену выполненных работ; 3) разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых такое разрешение не выдается в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности) или решение о технической готовности линейного объекта инфраструктуры к временной эксплуатации. В случае наличия опыта, предусмотренного пунктом 2 графы "Дополнительные требования к участникам закупки" настоящей позиции: 1) исполненный договор; 2) акт выполненных работ, подтверждающий цену выполненных работ. В случае наличия опыта, предусмотренного пунктом 3 графы "Дополнительные требования к участникам закупки" настоящей позиции: 1) раздел 11 "Смета на строительство объектов капитального строительства" проектной документации; 2) разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию или решение о технической готовности линейного объекта инфраструктуры к временной эксплуатации (п.3.1 «Требования в соответствии с позицией 17 раздела III приложения к ПП РФ от 29.12.2021 № 2571» раздел «Преимущества, требования к участникам»; п.3 ч.6 ст.43; п.2 ч.12 ст.48 Федерального закона от 05.04.2013 № 44- ФЗ).

Таким образом, из Протокола следует, что Заявитель не представил документы, подтверждающие наличие опыта выполнения работ согласно позиции 17 раздела III приложения к ПП РФ от 29.12.2021 № 2571.

На основании вышеизложенного, Комиссия Калужского УФАС России приходит к выводу, что протокол подведения итогов аукциона содержит надлежащее обоснование отклонения. Довод жалобы признается необоснованным.

С учетом всех изложенных обстоятельств, установленных в ходе рассмотрения жалобы, руководствуясь пунктом 1 части 15 статьи 99, частью 8 статьи 106 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, Комиссия Калужского УФАС России решила:

1.                     Признать жалобу ООО СК «Мосты и тоннели» необоснованной.

В соответствии с частью 9 статьи 106 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ решение, принятое по результатам рассмотрения жалобы по существу, может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев с даты его принятия.