ФЕДЕРАЛЬНАЯ
АНТИМОНОПОЛЬНАЯ СЛУЖБА

УПРАВЛЕНИЕ

Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области

160035, г. Вологда, ул. Пушкинская, 25, тел. (8172) 72-99-70, факс (8172) 72-46-64

e-mail: to35@fas.gov.ru

http://vologda.fas.gov.ru

Р Е Ш Е Н И Е № 035/06/54.3-602/2021

«27» октября 2021 года                                                                                                              г. Вологда

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по                             Вологодской области (далее - Комиссия УФАС) в утвержденном составе:

Смышляева И.А. – заместитель начальника отдела контроля органов власти и закупок Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области, председатель Комиссии УФАС;

Сучков О.Н. – помощник руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области, член Комиссии УФАС;

Косоногова Е.А. – старший специалист 1 разряда отдела контроля органов власти и закупок Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области, член Комиссии УФАС;

рассмотрев жалобу ООО МСК «БЛ Групп» от 19.10.2021г. (вх. № 5623-ЭП/21                                  от 20.10.2021г.) на положения документации при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения муниципального контракта на оказание услуг, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации объектов наружного освещения на территории городского поселения Грязовецкое Грязовецкого муниципального района Вологодской области для Администрации городского поселения Грязовецкое (извещение № 0130300034321000180, далее - документации о конкурсе, конкурс, закупка),

в присутствии:

-от ООО «ВЭСКК» - Дягилев Ф.М., Балахонов В.С. (доверенность от 11.12.2019г. № б/н);

-от ООО МСК «БЛ Групп» - Рунова С.А. (доверенность от 12.08.2021г. № 80);

-от Администрация городского поселения Грязовецкое Грязовецкого муниципального района Вологодской области (далее – Заказчик) – Калмыков А.В. (решение Совета муниципального образования «Грязовецкое» от 23.04.2020г. № 15), Гаричева К.В. (доверенность от 08.02.2021г. № б/н), личности не установлены, документы, удостоверяющие личность, в Комиссию УФАС не представлены;

-от Администрация Грязовецкого муниципального района Вологодской области (далее – Уполномоченный орган) – Брусникова Е.С. (доверенность от 25.10.2021г. № б/н), Крутикова Л.Н. 9доверенность от 25.10.2021г. № б/н), Сарибекян О.В. (доверенность от 25.10.2021г. № бн), личности Крутиковой Л.Н. и Сарибекян О.В. не установлены, документы, удостоверяющие личность, в Комиссию УФАС не представлены,

У С Т А Н О В И Л А:

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области                        (далее – Вологодское УФАС России, УФАС) жалоба ООО МСК «БЛ Групп» на положения документации о конкурсе принята к рассмотрению в порядке, установленном ст.ст. 105, 106 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ).

Вологодским УФАС России в соответствии со ст.ст. 105, 106 Закона № 44-ФЗ принята к рассмотрению жалоба ООО «ВЭСКК» от 19.10.2021г. (вх. № 5621-ЭП/21 от 20.10.2021г.), которая рассмотрена совместно с жалобой ООО МСК «БЛ Групп».

В соответствии с требованиями ст.ст. 99, 105, 106 Закона № 44-ФЗ, Правил осуществления контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок товаров, работ, услуг и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций, операторов электронных площадок, операторов специализированных электронных площадок (далее – Правила № 1576), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 01.10.2020 № 1576, Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее – Административный регламент), утвержденного приказом ФАС России от 19.11.2014 № 727/14, Комиссией УФАС в рамках рассмотрения жалоб ООО «ВЭСКК», ООО МСК «БЛ Групп» (далее – Заявители) проведена внеплановая проверка.

С учетом письма ФАС России от 03.04.2020г. № ИА/27895/20 лицам, участвующим в рассмотрении жалоб, сообщено о возможности рассмотрения жалоб с использованием систем видеоконференцсвязи или программ, обеспечивающих голосовую видеосвязь посредством сети «Интернет». Соответствующая ссылка направлена лицам, участвующим в рассмотрении жалоб. Возражений по рассмотрению жалоб с использованием систем видеоконференцсвязи в Комиссию УФАС от лиц, участвующих в рассмотрении жалоб, не поступало. Право для участия и предоставления пояснений (документов) всем лицам, участвующим в рассмотрении жалоб, предоставлено.

В рамках рассмотрения жалобы и внеплановой проверки установлено следующее.

28.09.2021г. информация и документация о конкурсе размещена в Единой информационной системе в сфере закупок (https://zakupki.gov.ru, далее – ЕИС) за номером извещения - 0130300034321000180.

Предметом закупки является оказание  услуг, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации объектов наружного освещения на территории  городского поселения Грязовецкое Грязовецкого муниципального района Вологодской области.

Закупка проводится по коду Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД 2) 71.12.11.100 - Услуги в виде инженерно-технических консультаций по энергосбережению и повышению энергетической эффективности.

Начальная (максимальная) цена контракта (НМЦК) составляет - 42 424 175,56 руб.

Заявители считают, что положения документации о конкурсе противоречат требованиям Закона № 44-ФЗ и ограничивают участие в закупке.

Заказчик и Уполномоченный орган с доводами Заявителей не согласились, представили письменные возражения от 26.10.2021г. №№ 3462, 3463 и от 23.10.2021г. №№ 4384, 4385. Письменные возражения приобщены к материалам жалоб, Заявители ознакомлены с данными возражениями.

Комиссия УФАС, изучив доводы Заявителей, Заказчика, Уполномоченного органа, представленные документы, а также по результатам внеплановой проверки, установила в действиях/бездействии Заказчика нарушения требований Закона № 44-ФЗ, а именно:

1. В п. 9.4 проекта контракта документации о конкурсе установлено:

«9.4. Заказчик вправе отказаться от исполнения Контракта в одностороннем внесудебном порядке в следующих случаях:

9.4.1. Установления факта проведения ликвидации Исполнителя - юридического лица или наличия решения арбитражного суда о признании Исполнителя банкротом и открытии в отношении него конкурсного производства.

9.4.2. Установления факта предоставления недостоверной банковской гарантии.

9.4.3. Если отступления при оказании услуг Исполнителя от условий Контракта или иные недостатки оказания услуг в установленный Заказчиком в разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми (ч.3 ст. 723 ГК РФ).

9.4.4. Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, в также в случаях:

9.4.5. если в течение пяти или более отчетных периодов подряд фактическая величина экономии энергии ниже планового показателя экономии на 20% или более (от планового показателя экономии);

9.4.6. нарушения Исполнителем срока начала выполнения работ (в том числе промежуточных сроков выполнения работ) более чем на 10 (десять) дней по причинам, не зависящим от Заказчика (в соответствии со ст. 708, 715 Гражданского кодекса РФ);

9.4.7. выполнения Исполнителем работ настолько медленно, что окончание ее к сроку (в том числе к промежуточному сроку завершения работ) становится явно невозможным (в соответствии со ст. 708, 715 Гражданского кодекса РФ);

9.4.8. установления факта несоответствия светильников требованиям Технического задания, установленным заключением экспертного учреждения, вне зависимости от того, в отношении каких (скольких) типов светильников он установлен.

9.4.8. по иным основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа заказчика от исполнения отдельных видов обязательств.».

Заявители считают, что основания, предусмотренные п.п. 9.4.3 – 9.4.8 проекта контракта, противоречат требованиям ч. 9 ст. 95 Закона № 44-ФЗ и ст. Федерального закона от 23.11.2009               № 261-ФЗ «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

В силу п. 4 ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 ГК РФ). В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.

В соответствии с ч. 8 ст. 95 Закона № 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (ч. 9 ст. 95 Закона № 44-ФЗ).

Вместе с тем, принимая во внимание, что постановлением Правительства Российской Федерации  от 18.08.2010 № 636 «О требованиях к условиям энергосервисного договора (контракта) и об особенностях определения начальной (максимальной) цены энергосервисного договора (контракта) (цены лота)» (далее – Требования № 636) не установлено подобное основание для расторжения энергосервисного контракта, доводы Заявителей относительного того, что Заказчик неправомерно установил основание для расторжения контракта, Комиссия УФАС России находит обоснованными.

Кроме того, использование Заказчиком оснований, предусмотренных п.п. 9.4.3 – 9.4.8 проекта контракта для расторжения контракта, что может привести к произвольному применению Заказчиком данных положений, что привет к нарушениям прав Исполнителя при исполнении контракта. Надлежащих правовых обоснований со стороны Заказчика и Уполномоченного органа не представлено.

2. П. 3.1 проекта контракта документации о конкурсе установлено: «3.1. Цена настоящего Контракта определяется в виде фиксированного процента экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, предложенного участником закупки, с которым заключается Контракт и составляет ___ % (______________) что в стоимостном выражении на дату заключения Контракта составляет ____________________ (___________________________) рублей _____ коп., в т.ч. НДС 20 %. Цена Контракта определена по результатам проведения открытого конкурса в электронной форме № ________________________ (протокол от ____________ г. № ___________).

В силу ч. 13 ст. 108 Закона № 44-ФЗ энергосервисный контракт заключается по цене, которая определяется в виде:

1) фиксированного процента экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, предложенного участником закупки, с которым заключается такой контракт, в случае, указанном в п. 1 ч. 3 ст. 108 Закона № 44-ФЗ;

2) фиксированного процента экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, предложенного участником закупки, с которым заключается такой контракт, в случае, указанном в п. 2 ч. 3 ст. 108 Закона № 44-ФЗ ьи;

3) процента экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, предложенного участником закупки, с которым заключается такой контракт, в случае, указанном в п. 3 ч. 3 ст. 108 Закона № 44-ФЗ.

Согласно ст. 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации (далее – БК РФ) государственные или муниципальные заказчики вправе заключать государственные или муниципальные энергосервисные договоры (контракты), в которых цена определена как процент стоимости сэкономленных энергетических ресурсов, на срок, превышающий срок действия утвержденных лимитов бюджетных обязательств. Расходы на оплату таких договоров (контрактов) планируются и осуществляются в составе расходов на оплату соответствующих энергетических ресурсов (услуг на их доставку).

По мнению Заявителей, с учетом правила, установленного ч. 13 ст. 108 Закона № 44-ФЗ, расчет итоговой суммы экономии в денежном выражении на момент заключения контракта в принципе невозможен, поскольку исходя из ч. 18 ст. 108 Закона № 44-ФЗ, п. 12 Требований №636 и иных положений раздела 4 проекта контракта, платежи устанавливаются в зависимости от фактически сложившихся цен на энергетические ресурсы за период исполнения контракта, т.е. от цен (тарифов) которые будут определены в будущем.

Таким образом, Комиссия УФАС считает, что установление цены контракта в виде фиксированной суммы в рублях нарушает ч. 13 ст. 108 Закона № 44-ФЗ.

Данный вывод подтверждается рекомендуемой формой энергосервисного контракта, разработанного Министерством экономического развития Российской Федерации (http://economy.gov.ru/minec/documents/2017130201), а также письмом Минэкономразвития России от 20.03.2017г. № 7122-НП/Д07и «О рекомендуемых формах энергосервисных договоров (контрактов), направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности систем внутреннего освещения, внешнего (уличного) освещения и систем отопления посредством установки индивидуальных тепловых пунктов в жилом секторе и организациях коммунального комплекса».

3. П. 8.4 проекта контракта документации о конкурсе предусмотрены положения о начислении пеней и штрафов за неисполнение (ненадлежащее исполнение) Исполнителем обязательств по контракту, установленных Правилами определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (далее – Правила № 1042), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 №1042 .

Вместе с тем, согласно п. 13 Правил № 1042, в случае если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления штрафа, чем порядок, предусмотренный настоящими Правилами, размер такого штрафа и порядок его начисления устанавливается контрактом в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Требованиями № 636 установлены специальные правила применения мер ответственности за неисполнение обязательств энергосервисных договоров (контрактов).

Следовательно, применение Правил № 1042 противоречит нормам ст.ст. 34, 108 Закона № 44-ФЗ и Требованиям № 636.

Данный вывод подтверждается рекомендуемой формой энергосервисного контракта, разработанного Министерством экономического развития Российской Федерации (http://economy.gov.ru/minec/documents/2017130201), а также письмом Минэкономразвития России от 20.03.2017г. № 7122-НП/Д07и, а также п. 39 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2017г.

4. П. 8.24 проекта контракта документации о конкурсе установлено: «8.24. Возврат денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта (если такая форма обеспечения исполнения контракта применяется Исполнителем) производится Заказчиком в течение тридцати дней с даты исполнения Исполнителем обязательств по выполнению комплекса мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов.».

Вместе с тем, в силу ст. 34, 96 Закона № 44-ФЗ проект контракта предусматривает возврат обеспечение исполнения обязательств по контракту до полного исполнения исполнителем обязательств по контракту.

5. В Техническом задании (раздел 2 документации о конкурсе) установлен перечень мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности, которые обязан выполнить Исполнитель, в частности, содержатся следующие виды работ:

Указанные виды работ (установка опор освещения, монтаж кронштейна и провода) не могут входить в объект закупки. В соответствии с действующим законодательством Российской Федерации энергосервисный договор (контракт) - договор (контракт), предметом которого является осуществление исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов заказчиком (ст.ст. 2, 19, 21 Закона № 261-ФЗ, ст. 108 Закона № 44-ФЗ). Установка опор освещения, монтаж кронштейна и провода не может входить в состав указанных мероприятий, поскольку данные работы не ведут к достижению установленного условиями энергосервисного контракта размера экономии энергетического ресурса и должны осуществляться отдельно, вне объекта данной закупки. 

Кроме того, Заявители обращают внимание на то, что НМЦК (раздел 3 документации о конкурсе) не включает в себя стоимость работ по установке опор освещения, монтаж кронштейна и провода, которые предусмотрены требованиями документации о конкурсе в значительном количестве (70 опор и 6000 метров провода) за счет Исполнителя.

Таким образом, указанные работы в силу требований ст.ст. 2, 19, 21 Закона № 261-ФЗ,                   ст. 108 Закона № 44-ФЗ,  а также исходя из сущности энергосервисного контракта, не относятся к мероприятиям, направленным на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергоресурсов. 

Аналогичные требования установлены в документации о конкурсе в отношении модернизации шкафов управления наружным освещением (ШУНО).

Данные условия документации о конкурсе, свидетельствуют о нарушении Заказчиком правил описания объекта закупки и порядка обоснования начальной (максимальной) цены контракта, что является нарушением требований ч. 1 и ч. 3 ст. 108 Закона № 44-ФЗ.

6. Разделом 5 документации о конкурсе установлен порядок оценки заявок участников. Так, согласно шкале оценки, максимальное количество баллов (100) присваивается в случае, если у участника закупки имеется 3 контракта (договора) и более с ценой каждого от 19 949 968,57 руб. до 20 151 483,39 руб. (включительно).

По мнению Заявителей, при наличии у участника закупки 3-х и более контрактов, соответствующих требованиям документации о конкурсе по цене превышающей  20 151 483,39 руб., такой опыт участника закупки по успешному выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема при оценке не будет учтен, что прямо нарушает права и законные интересы участника закупки. Указанный подход, исключает допуск к оценке энергосервисных контрактов выше определенного Заказчиком значения и не позволяет объективно оценить успешный опыт участников закупки.

Комиссия УФАС соглашается с доводами Заявителей и считает, что такие условия противоречит целям процесса оценки, как процедуре выявления лучших условий исполнения контракта по установленному критерию, и тем самым не соответствует целям  ч. 3 ст. 24, ст. 32 Закона № 44-ФЗ  и Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 № 1085.

В силу Закона № 44-ФЗ, Правил № 1576, Административного регламента при проведении проверок и рассмотрении жалоб на действия/бездействие заказчиков и иных субъектов контроля не обязывает антимонопольный орган/соответствующие комиссии антимонопольного органа устанавливать те факты, которые умалчиваются участниками процесса. Комиссия УФАС оценивает доводы Заявителя, пояснения, возражения Заказчика с учетом требований действующего законодательства и на основании представленных доказательств (документов).

Иные доводы Заявителей (ООО МСК «БЛ Групп») не нашли своего подтверждения, аргументы Заказчика не опровергнуты.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 106 Закона № 44-ФЗ, Правилами № 1576, Административным регламентом, Комиссия УФАС Комиссия УФАС

Р Е Ш И Л А:

1. Признать жалобу ООО МСК «БЛ Групп» частично обоснованной.
2. Признать Заказчика, Уполномоченный орган нарушившими ст. 32, ст. 54.3, ст. 108 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».
3. Выдать предписание.
4. Передать материалы дела должностному лицу для рассмотрения вопроса о привлечении виновных должностных лица заказчика к административной ответственности.

Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.