РЕШЕНИЕ

по жалобе ИП Егошина А.В. (вх. № 015430/э от 31.08.2020 г.)  о нарушении законодательства о закупках

07.09.2020 г.                                                                                                                              г. Пермь

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее – Комиссия),

рассмотрев жалобу ИП Егошина А.В. (далее – Заявитель) на действия ГБУЗ ПК «Краевая больница имени академика Вагнера Евгения Антоновича» (далее – Заказчик) при проведении электронного аукциона на поставку термоциклера для амплификации нуклеиновых кислот (изв. № 0356500005620000403),

УСТАНОВИЛА:

Согласно извещению № 0356500005620000403 Заказчиком проводился электронный аукцион на поставку термоциклера для амплификации нуклеиновых кислот.

Заявитель полагает, что нормы Федерального закона от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок  товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о закупках) нарушены действиями Заказчика.

В ходе рассмотрения жалобы и в ходе проведения внеплановой проверки, осуществленной Комиссией Пермского УФАС России в соответствии с ч. 3 ст. 99 Закона о закупках, в соответствии «Административным регламентом федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд», утвержденным Приказом ФАС России от 19.11.2014 № 727/14, установлено следующее.

В п. 1 ч. 1 ст. 64 Закона о закупках установлено, что документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать, в том числе, наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

В соответствии с п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 33 Закона о закупках, заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами:

1) в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

2) использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

В силу ч. 2 ст. 33 Закона о закупках документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Из приведенных норм следует, что действующее законодательство в сфере осуществления закупок допускает самостоятельное формирование Заказчиком объекта закупки, исходя из целей осуществления закупки и потребностей последнего. При этом потребность Заказчика является определяющим фактором при формировании объекта закупки.

Кроме того, при установлении требований к качественным, техническим и функциональным показателям Заказчик также руководствуется собственными потребностями и не обязан обосновывать установленные требования. При этом данные требования не должны приводить к ограничению количества участников закупки.

Комиссия, не оспаривая право Заказчика устанавливать показатели в соответствии со своими потребностями, отмечает, что параметры, установленные в документации о закупке, не должны приводить к ограничению количества участников закупки. В данном случае, исполнением требований Закона о закупках, должно являться наличие на рынке как минимум двух производителей, товар которых соответствует всем требованиям, обозначенным в аукционной документации.

Аналогичная позиция содержится в п. 2 «Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017г.).

Частью 2 ст. 8 Закона о закупках предусмотрено, что конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Описание объекта закупки, информация о количестве товара указаны в Приложении 2 «Техническое задание (Спецификация)», в Приложении 3 «Проект контракта» (п. 3 раздела 5 информационной карты аукционной документации) (далее – Техническое задание, ТЗ).

Согласно требованиям ТЗ Заказчику требуется изотермический амплификатор ИВД, лабораторный, автоматический 26.60.12.119-00000205.

1. Заявитель полагает, что совокупности требований Технического задания соответствует товар единственного производителя - Bio-Rad Laboratories, США (РУ № ФСЗ 2008/03399): термоциклер для амплификации нуклеиновых кислот 1000, с принадлежностями.

Из письменных пояснений Заказчика (вх.№015665/э от 02.09.2020 г.) следовало, что Заказчиком и Министерством здравоохранения Пермского края в связи с пандемией принято решение об организации на базе Заказчика лаборатории для диагностики SARS-CoV-2 (новой коронавирусной инфекции).

Выбор оборудования для лаборатории основывался на 2-х основных требованиях:

- прибор должен быть с открытой реагентной системой: возможность работы на тест- системах любого производителя для диагностики SARS-CoV-2 (новой коронавирусной инфекции).

Основываясь на опыте работы основных лабораторий для диагностики SARS-CoV-2 (новой коронавирусной инфекции) Пермского края (ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Пермском крае», ГКУЗ ПК «Пермский краевой центр по профилактике и борьбе со СПИД и инфекционными заболеваниями», ГБУЗ ПК «Пермская краевая клиническая инфекционная больница», ГБУЗ ПК «Пермская краевая станция переливания крови»), обнаружены периодические перебои в поставке тест-систем. Следовательно, для непрерывности процесса диагностики необходимо работать на тест-системах разных производителей. Данной необходимой Заказчику функцией обладает термоциклер производства Bio-Rad Laboratories;

- результаты,которые будет выдавать лаборатория Заказчика, должны быть сопоставимы, в случае возникновения разногласий по диагностике, с результатами основных лабораторий для диагностики SARS-CoV-2 (новой коронавирусной инфекции) Пермского края, указанных выше и выполняющих анализы на термоциклере для амплификации нуклеиновых кислот 1000.             

В дополнительных письменных пояснениях Заказчик также указал, что на рынке существуют и другие виды термоциклеров, которые не обладают уникальными характеристиками термоциклера производства Bio-Rad Laboratories, к примеру: амплификатор ДТпрайм, амплификатор Роторджин.

В материалы жалобы Заказчиком также представлено письмо Московского представительства Bio-Rad Laboratories от 12.07.2019 г. в лице руководителя отдела молекулярно-биологических технологий о том, что прибор «Термоциклер для амплификации нуклеиновых кислот 1000, исполнение С1000 Touch с модулем реакционнным быстрым 96- луночным» является уникальным инструментом, разработанным компанией Bio-Rad Laboratories (США) по модульному принципу, что позволяет модифицировать прибор лабораторией-пользователем в зависимости от целей проводимого исследования сменными реакционными блоками для амплификации на 2 х 48 лунок, 96 глубоких лунок и 384 лунки, что значительно повышает производительность исследования, а также модулем CFX96, что позволяет проводить не только амплификацию, но и обеспечивает проведение полимеразно-цепной реакции в режиме реального времени на этом же приборе.

Кроме того прибор С1000 Touch совместим с пластиком, реагентами и готовыми наборами различных производителей, в том числе и отечественных. Амплификатор обладает функцией температурного градиента, которая позволяет задавать различную температуру по рядам лунок.

Аналогов амплификаторов, построенных по модульному принципу и объединяющих в себе совокупность вышеперечисленных технических характеристик на территории Российской Федерации нет.

На основании изложенного Комиссия приходит к выводу, что в данном конкретном случае поставке подлежит уникальный по своим характеристикам товар. Следовательно, описание объекта закупки, свидетельствующее о единственном производителе, что не отрицается Заказчиком, обусловлено спецификой объекта закупки. Доказательств обратного, в том числе подтверждающих наличие аналогов закупаемого медицинского изделия, в материалы жалобы не представлено.

Комиссия отмечает, что Закон о закупках не содержит норм, ограничивающих право заказчика включать в документацию об электронном аукционе требования к объекту закупки, которые являются для него значимыми, равно как и норм, обязывающих заказчика устанавливать в этой документации, вопреки его потребностям, такие требования к характеристикам объекта закупки, которые соответствовали бы всем существующим видам товаров, работ, услуг.

В зависимости от своих потребностей заказчик вправе установить конкретные требования к качеству, к техническим, функциональным характеристикам товара, к размерам, к упаковке, максимальным или минимальным значениям показателей, что подтверждается ч.ч. 1 и 2 ст. 33 Закона о закупках.

Таким образом, из приведенных положений Закона о закупках следует, что заказчики, осуществляющие закупку в соответствии с требованиями указанного Закона, при описании объекта закупки должны таким образом сформулировать требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, обеспечить приобретение товара с необходимыми заказчику характеристиками, довести до сведения участников закупки сведения о характеристиках требуемого товара, в наибольшей степени удовлетворяющих потребности заказчика, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки.

При этом, при формировании документации об аукционе заказчику в рамках Закона о закупках предоставлены полномочия по самостоятельному определению параметров и характеристик товара, в наибольшей степени удовлетворяющего его потребностям.

Изложенное соответствует правовому подходу, содержащемуся в определении Верховного Суда Российской Федерации от 30.10.2014 № 304-КГ14-3 003, согласно которому заказчику предоставлено право на установление в аукционной документации требований к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара, которые соответствуют его потребностям, при этом сам по себе факт установления определенных характеристик к товару не свидетельствует об ограничении количества участников размещения заказа.

Требования к техническим показателям не являются обстоятельством, свидетельствующим об ограничении количества участников закупки, поскольку действующее законодательство предоставляет заказчику право на организацию  торгов по закупке именно того товара, который он счел необходимым. Также не свидетельствует об ограничении конкуренции количество участников закупки, поскольку в соответствии с Законом о закупках участником закупки может быть любое лицо, независимо от каких-либо обстоятельств, и хозяйствующие субъекты самостоятельно принимают решения об участии в закупочной процедуре.

Указанные в техническом задании характеристики закупаемого товара не свидетельствуют об ограничении количества участников закупки, так как участниками закупки могут быть не только производители конкретного товара, но и иные лица, имеющие возможность поставить товар с установленными в аукционной документации требованиям.

Комиссия также обращает внимание на то, что в соответствии с гражданским законодательством ИП Егошин А.В. осуществляет предпринимательскую деятельность, и должен исходить из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Отсутствие товара, технические характеристики которого соответствуют потребностям Заказчика, связано только с его предпринимательской деятельностью, от требований, содержащихся в документации о закупке, не зависит, и соответственно, само по себе не может свидетельствовать об ограничении количества участников закупки

Необходимо отметить, что ИП Егошин А.В. не ограничен в выборе контрагентов, у которых предприниматель может приобретать товары, в том числе по характеристикам, предложенным Заказчиком. В материалы жалобы не представлены доказательства, позволяющие Комиссии однозначно установить факт отсутствия у подателя жалобы возможности сотрудничества с компаниями, обладающими соответствующим закупаемым Заказчиком товаром. Иного не доказано.

На основании изложенного в данной части нарушений требований Закона о закупках в действиях Заказчика Комиссия не усматривает.

2. По мнению подателя жалобы, Заказчиком в извещении о проведении закупки неверно указан код ОКПД2 – 26.51.53.190 «Приборы и аппаратура для физического или химического анализа прочие, не включенные в другие группировки», поскольку в Техническом задании Заказчиком, как указано выше, применен код КТРУ 26.60.12.119-00000205 «Изотермический амплификатор ИВД, лабораторный, автоматический».

В соответствии с ч. 6 ст. 23 Закона о закупках порядок формирования и ведения в единой информационной системе каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также правила использования указанного каталога устанавливаются Правительством Российской Федерации.

В силу п. 4 Правил использования каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее – Правила использования каталога), утвержденных постановлением Правительства РФ от 08.02.2017 г. № 145 (далее – Постановление № 145), Заказчики обязаны применять информацию, включенную в позицию каталога в соответствии с подпунктами «б» - «г» и «е» - «з» пункта 10 Правил формирования и ведения в ЕИС в сфере закупок каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее – Правила формирования и ведения каталога), утвержденных Постановлением № 145, с указанной в ней даты начала обязательного применения. При этом заказчик обязан при осуществлении закупки использовать информацию, включенную в соответствующую позицию, в том числе указывать согласно такой позиции следующую информацию:

а) наименование товара, работы, услуги;

б) единицы измерения количества товара, объема выполняемой работы, оказываемой услуги (при наличии);

в) описание товара, работы, услуги (при наличии такого описания в позиции).

В силу п. 7 Правил использования каталога в случае осуществления закупки товара, работы, услуги, в отношении которых в каталоге отсутствуют соответствующие позиции, заказчик осуществляет описание товара, работы, услуги в соответствии с требованиями статьи 33 Федерального закона.

В качестве кода каталога товара, работы, услуги, на которые в каталоге отсутствует соответствующая позиция, указывается код такого товара, работы, услуги согласно Общероссийскому классификатору продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2) ОК 034-2014.

Согласно п. 12 Правил формирования и ведения каталога код позиции каталога формируется на каждую позицию каталога и представляет собой уникальный цифровой код на основе кода Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2) ОК 034-2014.

На основании изложенных норм, позиции КТРУ 26.60.12.119-00000205, использованной Заказчиком, Комиссия приходит к выводу, что информация о коде ОКПД2, изложенная в извещении о проведении закупки, не соответствует избранной Заказчиком позиции КТРУ, основанной на коде ОКПД2.

Комиссия отмечает, что информация о применении позиции КТРУ должна отражаться не только в Техническом задании, но и в извещении о проведении закупки, поскольку согласно п. 2 Правил использования каталога каталог используется заказчиками, в том числе в целях обеспечения применения информации о товарах, работах, услугах, в том числе в: извещении об осуществлении закупки; документации о закупке; контракте; реестре контрактов, заключенных заказчиками.

Как следствие, в действиях Заказчика, не установившего позицию КТРУ в извещении о проведении закупки, что привело к несоответствию кодов ОКПД2, нарушение требований ч. 6 ст. 23 Закона о закупках.

В указанных действиях Заказчика содержатся признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ.

Необходимо отметить, что податель жалобы в заседании Комиссии принять участие не изъявил, доказательств того, что спорные положения аукционной документации не позволили участнику подать заявку, Комиссии не представлено, запросы о разъяснении положений документации о закупке ИП Егошиным А.В. не направлялись, что свидетельствует о том, что участнику закупки были понятны требования, изложенные в документации о закупке.

Более того, подача жалобы посредством электронной почты 29.08.2020 г. (с учетом окончания срока подачи заявок на участие в закупке - «31» августа 2020 г.  7:00 часов (время местное), по мнению Комиссии, может свидетельствовать об отсутствии у подателя жалобы намерения принять участие в данной закупке.

С учетом п. 3.35 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Приказом ФАС России от 19.11.2014 № 727/14, Комиссия решила предписание не выдавать.

На основании статей 99, 106 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок  товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» Комиссия,

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу ИП Егошина А.В. на действия ГБУЗ ПК «Краевая больница имени академика Вагнера Евгения Антоновича» при проведении электронного аукциона на поставку термоциклера для амплификации нуклеиновых кислот (изв. № 0356500005620000403) обоснованной в части п. 2 настоящего решения.

2. Признать в действиях Заказчика нарушение требований ч. 6 ст. 23 Закона о закупках, выявленное в ходе рассмотрения жалобы.

3. Предписание не выдавать, поскольку выявленное нарушение не повлияло на результат закупки.

4. Передать материалы настоящей жалобы должностному лицу Пермского УФАС России для принятия решения о привлечении должностных лиц Заказчика к административной ответственности за допущенные нарушения Закона о закупках.

Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.