1. ГБУ «Автомобильные дороги»

ул. 1-я Магистральная, д. 23, г. Москва, 123007

ООО «Ньюкор»

ул. 2-я Хуторская, д. 38А, стр. 1, оф. 316, комн. 5, эт. 3, г. Москва, 128287

РЕШЕНИЕ

по делу № 077/06/57-196/2020 о нарушении
Законодательства об осуществлении закупок

  14.01.2020                                                                                                      г. Москва

  Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по
г. Москве по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг (далее – Комиссия Управления) в составе:

  Заместителя председателя Комиссии – главного государственного инспектора отдела обжалования государственных закупок Д.С. Грешневой,

  Членов Комиссии:

  Специалиста первого разряда отдела обжалования государственных закупок К.А. Овчинникова,

  Специалиста первого разряда отдела обжалования государственных закупок Т.И. Шмелевой,

  при участии представителей:

  ГБУ «Автомобильные дороги»: С.А. Ястребова (по доверенности №б/н
от 28.11.2019), А.П. Седова (по доверенности №б/н от 09.01.2020),

  ООО «Ньюкор»: А.В. Пелентикова (по доверенности №З-Н4 от 09.01.2020),

рассмотрев жалобу ООО «Ньюкор» (далее — Заявитель) на действия  ГБУ «Автомобильные дороги» (далее — Заказчик) при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку картриджей для нужд Объединенного комплекса Дорожного ремонта ГБУ «Автомобильные дороги» среди субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций  (Закупка
№  0373200307319000636) (далее — Аукцион), в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе), Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденным приказом ФАС России от 19.11.2014 № 727/14 (далее – Административный регламент),

В Московское УФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении вышеуказанного электронного аукциона.

Заявитель в составе жалобы обжалует неправомерные действия Заказчика совершенные последним при заключении контракта.

В результате рассмотрения жалобы, рассмотрев представленные документы и сведения, запрашиваемые письмом Московского УФАС России  № ТФ/500/20 от 10.01.2020, Комиссия Управления установила следующее.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от от 11.12.2019 №0373200307319000636-3 ООО «Ньюкор» признано победителем указанного аукциона.

         1. В составе жалобы Заявитель указывает на направление Заказчиком на подписание победителю проекта контракта с ценой отличной от предложенной последним в ходе аукциона.

 На основании ч.1 ст.34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

        В соответствии с ч.1 ст.83.2 Закона о контрактной системе по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем электронной процедуры, а в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе, с иным участником этой процедуры, заявка которого на участие в этой процедуре признана соответствующей требованиям, установленным документацией и (или) извещением о закупке.

        В силу ч.2 ст.83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанных в части 12 статьи 54.7, части 8 статьи 69, части 8 статьи 82.4, части 23 статьи 83.1 Закона о контрактной системе протоколов заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном частью 23 статьи 68 Закона о контрактной системе, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), информации, предусмотренной пунктом 2 части 4 статьи 54.4, пунктом 7 части 9 статьи 83.1 Закона о контрактной системе, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

        На заседании Комиссии Управления установлено, что Заказчиком в срок установленный ч.2 ст.83.2 Закона о контрактной системе, а именно 13.12.2019   размещен в единой информационной системе в сфере закупок (далее – ЕИС) проект контракта для подписания победителем аукциона с ценой контракта 4 495 887 рублей 35 копеек (п.2.1 проекта контракта).

        Согласно ч.3 ст.83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный ч.4 ст.83.2 Закона о контрактной системе. В случае, если при проведении открытого конкурса в электронной форме, конкурса с ограниченным участием в электронной форме, двухэтапного конкурса в электронной форме или электронного аукциона цена контракта снижена на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, победитель соответствующей электронной процедуры одновременно предоставляет обеспечение исполнения контракта в соответствии с ч.1 ст.37 Закона о контрактной системе или обеспечение исполнения контракта в размере, предусмотренном документацией о соответствующей электронной процедуре, и информацию, предусмотренные ч.2 ст.37 Закона о контрактной системе, а также обоснование цены контракта в соответствии с ч.9 ст.37 Закона о контрактной системе при заключении контракта на поставку товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (продовольствия, средств для скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи в экстренной или неотложной форме, лекарственных средств, топлива).

        В соответствии с ч.4 ст.83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с ч.2 ст.83.2 Закона о контрактной системе, размещает на электронной площадке протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронной процедуры. Указанный протокол может быть размещен на электронной площадке в отношении соответствующего контракта не более чем один раз. При этом победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим документации и (или) извещению о закупке и своей заявке на участие в электронной процедуре, с указанием соответствующих положений данных документов.

        В свою очередь, в срок, не противоречащий ч.4 ст.83.2 Закона о контрактной системе, а именно 16.12.2019 победителем размещён протокол разногласий, содержащий в себе, в том числе указание на необходимость направления проекта государственного контракта с окончательным предложением участника закупки (ценой контракта, предложенной участником закупки в ходе аукциона) составившем 4 495 887 рублей 45 копеек.

        Согласно ч.5 ст.83.2 Закона о контрактной системе в течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронной процедуры на электронной площадке в соответствии с частью 4 ст.83.2 Закона о контрактной системе протокола разногласий заказчик рассматривает протокол разногласий и без своей подписи размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы доработанный проект контракта либо повторно размещает в единой информационной системе и на электронной площадке проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя электронной процедуры. При этом размещение в единой информационной системе и на электронной площадке заказчиком проекта контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя допускается при условии, что такой победитель разместил на электронной площадке протокол разногласий в соответствии с частью 4 ст.83.2 Закона о контрактной системе.

        Вместе с тем Заказчиком не были учтены замечания ООО «Ньюкор» относительно необходимости приведения п.2.1 проекта контракта в соответствие с окончательным предложением участника закупки, ввиду чего Заказчиком 19.12.2019 повторно направлен победителю проект государственного контракта без учета вышеуказанного замечания с указанием в отдельном документе причин отказа учесть содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя электронной процедуры.

        Согласно ч.2 ст.106 Закона о контрактной системе лица, права и законные интересы которых непосредственно затрагиваются в результате рассмотрения жалобы, вправе направить в контрольный орган в сфере закупок возражения на жалобу и участвовать в ее рассмотрении лично или через своих представителей.

        На заседании Комиссии Управления представитель Заказчика пояснил, что Заказчиком указана цена контракта отличная от предложенной победителем на основании пропорционального снижения начальной суммы цены единицы товара предложенных участником в соответствии с ч.10 ст.83.2 Закона о контрактной системе, ввиду чего, цена контракта претерпела изменения и была снижена Заказчиком на 10 копеек.

        В силу ч.10 ст.83.2 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, указанных в документации и (или) извещении о закупке, заявке победителя электронной процедуры, по цене, предложенной победителем, либо по цене за единицу товара, работы, услуги, рассчитанной в соответствии с частью 2.1 ст.83.2 Закона о контрактной системе, и максимальному значению цены контракта.

   Ч.2.1 ст.83.2 Закона о контрактной системе установлено, что в случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 Закона о контрактной системе, с использованием единой информационной системы в сфере закупок в проект контракта включаются максимальное значение цены контракта, цена единицы товара, работы, услуги. При этом цена единицы товара, работы, услуги определяется путем уменьшения начальной цены таких единиц, указанных в извещении об осуществлении закупки, пропорционально снижению начальной суммы цен единиц товаров, работ, услуг, предложенному участником закупки, с которым заключается контракт.

      Вместе с тем на заседании Комиссии Управления установлено, что данный аукцион не проводился Заказчиком с учетом особенностей ч.24 ст.22 Закона о контрактной системе и как следствие в данном случае контракт заключается по цене предложенной победителем, а именно 4 495 887 рублей 45 копеек.

      При таких данных Комиссия Управления приходит к выводу, что Заказчиком в нарушение ч.1 ст. 34, ч.2 ст. 83.2 Закона о контрактной системе направлен проект контракта с ценой контракта отличной от цены предложенной победителем, требование о включении которой в неизменном виде однозначно установлено требованиям указанных норм.

2. В составе жалоб Заявитель также указывает на неправомерное признание общества уклонившимся от заключения контракта на основании не предоставления надлежащего обеспечения исполнения контракта.

На основании ч.4 ст.96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе.

В силу ч.3 ст.96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться, в частности, предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст.45 Закона о контрактной системы, при этом срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Ч.2 ст.45 Закона о контрактной системе установлен перечень информации, которая должна содержать банковская гарантия.

В соответствии с ч.5 ст.96 Закона о контактной системе в случае непредставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Комиссией Управления установлено, что Заявителем, направлен в адрес Заказчика подписанный со своей стороны проект контракта и обеспечение исполнения контракта в виде банковской гарантии от 18.12.2019 № 38/0000/0017/063-12,  выданной ПАО «Сбербанк России» (далее — Банковская гарантия).

Согласно ч.5 ст.45 Закона о контрактной системе Заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.

Комиссией Управления установлено, что п.9.5 проекта контракта аукционной документации предъявлено следующее требование: «Обеспечение исполнения Контракта распространяется на случаи неисполнения или ненадлежащего исполнения Поставщиком обязательств по Контракту, неуплаты Поставщиком неустоек (штрафов, пеней), предусмотренных Контрактом, а также убытков, понесенных Заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением Поставщиком своих обязательств по Контракту».

П.26.2 информационной карты аукционной документации также установлено, что банковская гарантия предоставляемая в качестве обеспечения исполнения контракта содержать обязательства Гаранта выплатить Бенефициару сумму Гарантии или ее часть, в частности: «обязательство уплатить сумму неустойки (штрафа, пеней) предусмотренных контрактом».

На заседании Комиссии Управления представитель Заказчика пояснил, представленная Заявителем Банковская гарантия противоречит требованиям аукционной документации, поскольку не содержит в полном объеме обязательств по договору, которые должны быть обеспечены согласно п.9.5 проекта контракта и п.26.2 информационной карты аукционной документации.

Согласно ч. 9 ст. 105 Закона о контрактной системе к жалобе прикладываются документы, подтверждающие ее обоснованность. При этом жалоба должна содержать перечень прилагаемых к ней документов.

На заседании Комиссии Управления представитель Заявитель пояснил, что положения п.9.5 проекта контракта отражены в Банковской гарантии, согласно которой:

- «По просьбе Принципала гарант принимает на себя обязательство уплатить по первому требованию Бенефициара сумму в размере цены контракта на поставку картриджей для нужд Объединенного комплекса Дорожного ремонта ГБУ «Автомобильные дороги», который будет заключен между Принципалом и Бенефициаром по результатам Аукциона (далее – Контракт), уменьшенном на сумму, пропорциональную объему фактически исполненных Принципалом обязательств, предусмотренных контрактом и оплаченных Бенефициаром, но не превышающем 224 794,37 (двести двадцать четыре тысячи семьсот девяносто четыре) рубля 37 копеек, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Принципалом обязательств по контракту».

- «За неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по настоящей банковской гарантии Гарант обязуется уплатить Бенефициару неустойку в размере 0,1 (Ноль целых одна десятая) процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки».

- «Настоящая гарантия предоставлена в рамках Договора о предоставлении банковской(их) гарантии(ий) №3800BFJW2AU1QQ1QQ8R от 16.09.2019, заключенного между Гарантом и Принципалом».

В соответствии с п.1 ст.307 Гражданского кодекса Российской Федерации, в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, внести вклад в совместную деятельность, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Вместе с тем, исходя из п.1.1 проекта контракта обязательством Исполнителя является поставка картриджей в объеме, установленном в Техническом задании.

В соответствии с п.2 ст.15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Статьей 394 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой.

При этом Законом или договором могут быть предусмотрены случаи: когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков; когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки; когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки.

Таким образом, Комиссией Управления установлено, что положения п.1 Банковской гарантии относятся к основным обязательствам по контракту, в то время как убытки, а также уплата неустоек (штрафов, пеней), не являются основным обязательством, исходя из толкования норм ст. 394 ГК РФ.

С учетом вышеизложенного, Комиссия Управления приходит к выводу, что Банковская Гарантия не содержит в полном объеме обязательств по контракту, которые должны быть обеспечены в соответствии с п.9.5 проекта контракта п.26.2 информационной карты аукционной документации.

В соответствии с ч.7 ст.45 Закона о контрактной системе в случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный ч.5 ст.45 Закона о контрактной системе, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа.

Согласно ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является:

1) отсутствие информации о банковской гарантии в реестре банковских гарантий;

2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в ч.2 и 3

ст. 45 Закона о контрактной системе;

3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Таким образом, Комиссия Управления приходит к выводу о необоснованности данного довода жалобы, поскольку у Заказчика имелись основания для признания банковской гарантии не соответствующей требованиям аукционной документации.

3. Кроме того Заявитель в своей жалобе также указывает на нарушение Заказчиком ч.5 ст.45 Закона о контрактной системе посредством ненадлежащего рассмотрения представленной Банковской гарантии.

Комиссией Управления установлено, что банковская гарантия получена  Заказчиком 20.12.2019 (пятница) одновременно с подписанным проектом контракта. При этом Заказчик в срок, установленный ч.5 ст.45 Закона о контрактной системе, а именно 25.12.2019 (среда), разместил в единой информационной системе в сфере закупок протокол отказа от заключения контракта с указанием причин, послуживших основанием для отказа в принятии вышеупомянутой банковской гарантии.

Согласно ч. 9 ст. 105 Закона о контрактной системе к жалобе прикладываются документы, подтверждающие ее обоснованность. При этом жалоба должна содержать перечень прилагаемых к ней документов.

На заседании Комиссии Управления представитель Заявителя пояснил, что ООО «Ньюкор» должно было быть уведомлено о причинах отказа в принятии банковской гарантии, но не быть одновременно с этим признанным уклонившимся от заключения контракта.

Вместе с тем, представитель Заявителя затруднился пояснить, на каких нормах законодательства основан данный вывод, в частности в соответствии с какими положениями Закона о контрактной системе протокол отказа от заключения контракта, содержащий причины несоответствия банковской гарантии, не  является  уведомлением, предусмотренным ч.7 ст.45 Закона о

контрактной системе равно как Заявителем не представлено сведений подтверждающих, что обществом представлено надлежащее обеспечение исполнения контракта.

Принимая во внимание вышеизложенное, Комиссия Управления приходит к выводу о том, что данный довод жалобы Заявителя не нашел своего подтверждения и является необоснованным.

Исследовав представленные материалы, руководствуясь административным регламентом, утвержденным приказом ФАС России от 19.11.2014 № 727/14,  Законом о контрактной системе, Комиссия Управления,

Р Е Ш И Л А:

1. Признать  жалобу  ООО «Ньюкор» на  действия  ГБУ «Автомобильные дороги» обоснованной в части направления Заказчиком на подписание проекта контракта с ценой отличной от предложенной победителем.

2. Признать в действиях Заказчика нарушение ч.1 ст. 34, ч.2 ст. 83.2 Закона о контрактной системе.

3. Обязательное  для  исполнения  предписание об устранении нарушений законодательства об осуществлении закупок Заказчику не выдавать, поскольку по результатам проведения закупки заключен государственный контракт от 09.01.2020 № 695/2019-АД и восстановление законных прав и интересов Заявителя возможно исключительно в судебном порядке.

Решение может быть обжаловано в суде (Арбитражном суде г. Москвы) в порядке, установленном гл. 24 АПК РФ, в течение 3(трех) месяцев с даты его принятия.

  Заместитель председателя Комиссии                                                  Д.С. Грешнева

  Члены комиссии                                                                               К.А. Овчинников

                                                                                                                   Т.И. Шмелева

Исп. Шмелева Татьяна Игоревна

тел. 8 (495) 784-75-05 (доб. 077-149)