РЕШЕНИЕ

по жалобе ООО «ТД Виал» (вх. № 014686 от 24.09.2019 г.) 

о нарушении законодательства о закупках

01.10.2019 г.                                                                                                                                    г. Пермь

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее – Комиссия),

рассмотрев жалобу ООО «ТД «Виал» (далее – Заявитель) на действия Заказчика при проведении электронного аукциона на поставку лекарственных препаратов (Эртапенем) (изв. № 0356200005119000279),

УСТАНОВИЛА:

Заявитель полагает, что нормы Федерального закона от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок  товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о закупках) нарушены действиями Заказчика.

В ходе рассмотрения жалобы и в ходе проведения внеплановой проверки, осуществленной Комиссией Пермского УФАС России в соответствии с ч. 3 ст. 99 Закона о закупках, в соответствии «Административным регламентом федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд», утвержденным Приказом ФАС России от 19.11.2014 № 727/14, установлено следующее.

Согласно извещению № 0356200005119000279 Заказчиком проводился электронный аукцион на поставку лекарственных препаратов (Эртапенем).

В п. 1 ч. 1 ст. 64 Закона о закупках установлено, что документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать, в том числе, наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

В соответствии с п.п. 1, 6 ч. 1 ст. 33 Закона о закупках, заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами:

1)  описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

6) документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства. Заказчик при осуществлении закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, а также при осуществлении закупки лекарственных препаратов в соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 83, пунктом 3 части 2 статьи 83.1 настоящего Федерального закона вправе указывать торговые наименования этих лекарственных средств. Указанный перечень и порядок его формирования утверждаются Правительством Российской Федерации. В случае, если объектом закупки являются лекарственные средства, предметом одного контракта (одного лота) не могут быть лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями при условии, что начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает предельное значение, установленное Правительством Российской Федерации, а также лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями (при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями) и торговыми наименованиями. Положения настоящего пункта не применяются при определении поставщика лекарственных препаратов, с которым заключается государственный контракт в соответствии со статьей 111.4 настоящего Федерального закона.

В силу ч. 2 ст. 33 Закона о закупках документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

В соответствии с п/п «а» п. 2 Особенностей описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных постановлением Правительства РФ от 15.11.2017 № 1380 (далее – Постановление № 1380), при описании в документации о закупке заказчики помимо сведений, предусмотренных п. 6 ч. 1 ст. 33 Закона о закупках, указывают:

а) лекарственную форму препарата, включая в том числе эквивалентные лекарственные формы, за исключением описания лекарственной формы и ее характеристик, содержащихся в инструкциях по применению лекарственных препаратов и указывающих на конкретного производителя (например, описание цвета, формы, вкуса и др.).

Из приведенных норм следует, что действующее законодательство в сфере осуществления закупок допускает самостоятельное формирование Заказчиком объекта закупки, исходя из целей осуществления закупки и потребностей последнего.

Комиссия, не оспаривая право Заказчика устанавливать показатели в соответствии со своими потребностями, отмечает, что параметры, установленные в документации о закупке, не должны приводить к ограничению количества участников закупки. В данном случае, исполнением требований Закона о закупках, должно являться наличие на рынке как минимум двух производителей, товар которых соответствует всем требованиям, обозначенным в аукционной документации.

Включение заказчиком в аукционную документацию требований к закупаемому товару, которые свидетельствуют о его конкретном производителе, в отсутствие специфики использования такого товара является нарушением положений статьи 33 Закона о контрактной системе.

Аналогичная позиция содержится в п. 2 «Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017г.).

Частью 2 ст. 8 Закона о закупках предусмотрено, что конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В силу статьи 6 Закона о контрактной системе к числу основных принципов контрактной системы относятся принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд и принцип эффективности осуществления закупки (эффективного использования источников финансирования), который должен соблюдаться наряду с принципом обеспечения конкуренции.

Описание объекта закупки, информация о количестве товара указаны в Приложении 2 «Техническое задание (Спецификация)», в Приложении 3 «Проект контракта» (п. 3 раздела 5 Информационной карты аукционной документации, далее – Техническое задание, ТЗ).

Так, в ТЗ Заказчиком установлены следующие требования:

Податель жалобы полагает, что в Техническое задание неправомерно не включено требование об эквивалентной лекарственной форме препарата: лиофилизат для приготовления раствора для внутривенного и внутримышечного введения.

В соответствии с требованиями Федерального закона от 12.04.2010 г. № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» (далее – Закон № 61-ФЗ) лекарственные препараты вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, если они зарегистрированы соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти и включены в государственный реестр лекарственных средств (далее – ГРЛС), являющийся федеральной информационной системой (http://grls.rosminzdrav.ru/).

В ГРЛС содержится полная информация о каждом зарегистрированном лекарственном препарате, в том числе международное непатентованное наименование (далее – МНН), торговое наименование, дозировка, форма выпуска и др.

Комиссией установлено, что в соответствии с информацией, содержащейся в ГРЛС, установленным в Техническом задании требованиям соответствует исключительно лекарственный препарат с торговым наименованием «Инванз®» (Франция).

Согласно п. 5 ст. 4 Закона № 61-ФЗ лекарственная форма - состояние лекарственного препарата, соответствующее способам его введения и применения и обеспечивающее достижение необходимого лечебного эффекта.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 27.1 Закона № 61-ФЗ под эквивалентными лекарственными формами понимаются разные лекарственные формы, имеющие одинаковые способ введения и способ применения, обладающие сопоставимыми фармакокинетическими характеристиками и фармакологическим действием и обеспечивающие также достижение необходимого клинического эффекта.

В соответствии с ч. 8 ст. 61 Закона № 61-ФЗ не допускаются реализация и отпуск лекарственных препаратов, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, на которые производителями лекарственных препаратов не зарегистрирована предельная отпускная цена, реализация производителями лекарственных препаратов по ценам, превышающим зарегистрированные или перерегистрированные предельные отпускные цены на лекарственные препараты с учетом налога на добавленную стоимость.

Распоряжением Правительства РФ от 10.12.2018 № 2738-р утвержден перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов на 2019 год (далее – ЖНВЛП), в который включен лекарственный препарат с МНН Эртапенем в лекарственной форме «лиофилизат для приготовления раствора для инъекций».

В п. «р» п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона № 61-ФЗ ГРЛС содержит перечень лекарственных препаратов, прошедших государственную регистрацию, перечень фармацевтических субстанций, входящих в состав лекарственных препаратов, и следующую информацию в отношении лекарственных препаратов: наличие лекарственного препарата в перечне жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов.

Комиссией установлено, что в ГРЛС включен также лекарственный препарат с МНН Эртапенем с торговым наименованием «Эртапенем Дж» (Индия) в лекарственной форме «лиофилизат для приготовления раствора для внутривенного и внутримышечного введения».

В ГРЛС также содержится информация о том, что лекарственный препарат «Эртапенем Дж» включен в перечень ЖНВЛП. Комиссией также установлено, что предельная отпускная цена на препарат «Эртапенем Дж» производителем зарегистрирована.

Комиссия принимает во внимание письмо ФГБУ «НЦЭСМП» Минздрава России от 14.08.2019 г. № 17013, представленное Заявителем в материалы жалобы, согласно которому в соответствии с информацией инструкций по медицинскому применению лекарственная форма препарата «Эртапенем Дж» - «лиофилизат для приготовления раствора для внутривенного и внутримышечного введения», является эквивалентной лекарственной форме препарата «Инванз®» - «лиофилизат для приготовления раствора для инъекций».

Таким образом, поскольку Заказчиком в Техническое задание не включено указание на эквивалентную лекарственную форму «лиофилизат для приготовления раствора для внутривенного и внутримышечного введения», Комиссия усматривает в действиях Заказчика нарушение требований п. 1 ч. 1 ст. 64 Закона о закупках.

В действиях Заказчика имеются признаки правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ.

Вместе с тем, Комиссией установлено, что на участие в закупке подано 2 заявки, признанные решением Аукционной комиссии соответствующими требованиям аукционной документации, содержащие предложение о поставке препарата препарат «Эртапенем Дж».

В связи с изложенным, поскольку выявленное нарушение не повлияло на результат закупки, а также с учетом п. 3.35 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Приказом ФАС России от 19.11.2014 № 727/14, Комиссия решила предписание не выдавать.

На основании статей 99, 106 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок  товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» Комиссия,

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу ООО «ТД «Виал» на действия Заказчика при проведении электронного аукциона на поставку лекарственных препаратов (Эртапенем) (изв. № 0356200005119000279) обоснованной.

2. Признать в действиях Заказчика нарушение требований п. 1 ч. 1 ст. 64 Закона о закупках, выявленное в ходе рассмотрения жалобы.

3. Предписание не выдавать, поскольку выявленное нарушение не повлияло на результат закупки.

4. Передать материалы настоящей жалобы должностному лицу Пермского УФАС России для принятия решения о привлечении должностных лиц Заказчика к административной ответственности за допущенное нарушение Закона о закупках.

Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.