РЕШЕНИЕ

по жалобе ООО «Бином Софт» (вх. № 000180 от 11.01.2019 г.)

о нарушении законодательства о закупках

21.01.2019 г.                                                                                                                                г. Пермь

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее – Комиссия)

рассмотрев жалобу ООО «Бином Софт» (далее – Заявитель) на действия Министерства информационного развития и связи Пермского края (далее – Заказчик), Министерства по регулированию контрактной системы в сфере закупок Пермского края (далее – Уполномоченный орган) при проведении открытого конкурса на выполнение работ по созданию Единой автоматизированной системы оплаты проезда и учета пассажиропотока на маршрутах регулярных перевозок Пермского края (изв. № 0156200009918000619) (далее – Конкурс),

УСТАНОВИЛА:

Заявитель полагает, что нормы Федерального закона от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о закупках), нарушены действиями Заказчика, Уполномоченного органа.

В ходе рассмотрения жалобы и в ходе проведения внеплановой проверки, осуществленной Комиссией Пермского УФАС России в соответствии с ч.3 ст. 99 Закона о закупках, в соответствии «Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд», утвержденным Приказом ФАС России от 19.11.2014 № 727/14, установлено следующее.

Согласно извещению №0156200009918000619, Уполномоченным органом проводился открытый конкурс на выполнение работ по созданию Единой автоматизированной системы оплаты проезда и учета пассажиропотока на маршрутах регулярных перевозок Пермского края.

В соответствии с извещением о проведении открытого конкурса, конкурсной документацией:

1) извещение о проведении открытого конкурса размещено в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее – ЕИС) – 30.11.2018 г.;

2) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) – Конкурс;

3) начальная максимальная цена контракта – 23 000 000,00 руб.;

4) дата окончания подачи заявок – 11.01.2019 г.

В соответствии с п.1 ч.1 ст.51 Закона о закупках конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок (ст.6 Закона о закупках).

Согласно п.1 ч.1 ст.33 Закона о закупках описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Заявитель полагает, что Заказчиком, Уполномоченным органом не правомерно установлено требование к участникам закупки в части применения национального режима.

В свою очередь, изучив представленные документы и информацию, Комиссия установила, что конкурсная документация не содержит требования к участникам закупки в части применения национального режима.

В п.4.1.10 ТЗ указано, что создание Системы должно осуществляться с учетом требований Постановления Правительства РФ от 16 ноября 2015 г. № 1236 «Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Представитель Заказчика пояснил, что целью выполнения работ согласно техническому заданию является создание единой автоматизированной системы оплаты проезда и учета пассажиропотока на маршрутах регулярных перевозок Пермского края (система), как программно-технического решения для оплаты проезда в транспорте общего пользования (информационной системы в значении, установленном статьей 2 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», включающей в себя, в том числе охраняемые согласно части 4 Гражданского кодекса Российской Федерации программы для ЭВМ).

В рамках достижения данной цели необходимо выполнение комплекса задач, в том числе разработка специального программного обеспечения системы (общеупотребительный термин - СПО) (пункт 2.2 технического задания, строка 1.3 пункта 5.1, пункт 7.1).

Согласно ГОСТ 34.003-90 специальное программное обеспечение (СПО АС) - часть программного обеспечения автоматизированной (информационной) системы, представляющая собой совокупность программ, разработанных при создании данной системы.

В соответствии со статьей 1296 Гражданского кодекса РФ, Законом Пермского края от 25.12.2009 № 569-ПК «Об управлении и распоряжении интеллектуальной собственностью Пермского края», пунктом 4.1.10 технического задания исключительные права на СПО, создаваемое в ходе исполнения контракта, подлежат передаче государственному заказчику.

Согласно постановлению правительства РФ № 1236 от 16.11.2015 г. для целей применения пункта 2 указанного постановления под программным обеспечением понимают программное обеспечение и (или) права на него вследствие выполнения следующих контрактных обязательств: выполнение работ, оказание услуг, связанных с разработкой, модификацией, модернизацией программного обеспечения, в том числе в составе существующих автоматизированных систем, если такие работы или услуги сопряжены с предоставлением заказчику прав на использование программного обеспечения или расширением ранее предоставленного объема прав (по лицензионным договорам (ст. 1235 ГК РФ).

В размещенной же Заказчиком закупке выполнение работ по созданию Единой автоматизированной системы оплаты проезда и учета пассажиропотока на маршрутах регулярных перевозок Пермского края передача Заказчику только прав на использование программного обеспечения не предусматривается, исключительные права на разработанную систему (включая разработанное исполнителем программное обеспечение) в полном объеме по окончании выполнения работ переходят Заказчику в силу положений ст. 1296 ГК РФ.

Таким образом, положения постановления правительства РФ №1236 от 16.11.2015 г. в данном случае не применимы.

На основании указанного выше, Комиссия приходит к выводу, что в данной части в действиях Заказчика, Уполномоченного органа нарушений положений Закона о закупках не имеется.

Из приведенных выше норм Закона о закупках следует, что действующее законодательство в сфере осуществления закупок допускает самостоятельное формирование Заказчиком объекта закупки, исходя из целей осуществления закупки и потребностей последнего. В частности, при описании объекта закупки Заказчик вправе указывать такие параметры к товарам, которые являются определяющими для него, но при этом не ограничивающими количество потенциальных участников закупок.

Комиссия, не оспаривая право Заказчика, устанавливать показатели в соответствии со своими потребностями, отмечает, что параметры, установленные в документации о закупке, как указано выше, не должны приводить к ограничению количества участников закупки.

Заявитель полагает, что в нарушение положений Закона о закупках Заказчик объединил разные виды работ и услуг в одну закупку.

Так, в частности, ТЗ предусмотрены следующие виды работ: проектирование системы, разработка частного технического задания, разработка программного обеспечения, предоставление Заказчику прав использования программного обеспечения, в случае если при выполнении работ исполнитель будет использовать программы для электронных вычислительных машин, разработанные третьей стороной и не будут подразумевать свободного использования, аттестация системы.

Согласно п.5 раздела II «Требования к порядку создания системы» требований к порядку создания, развития, ввода в эксплуатацию, эксплуатации и вывода из эксплуатации государственных информационных систем и дальнейшего хранения содержащейся в их базах данных информации, утвержденных постановлением Правительства РФ № 676 от 06.07.2015 г., порядок создания системы включает следующие последовательно реализуемые этапы: разработка документации на систему и ее части, разработка рабочей документации на систему и ее части, разработка программного обеспечения, пусконаладочные работы, проведение предварительных испытаний, проведение опытной эксплуатации, проведение приемочных испытаний.

Этап разработки документации на систему и ее части включает разработку, согласование и утверждение документации в объеме, необходимом для описания полной совокупности проектных решений (в том числе по защите информации) и достаточном для дальнейшего выполнения работ по созданию системы. Этап разработки программного обеспечения включает разработку программного обеспечения системы, а также в установленных случаях и порядке сертификацию разработанного программного обеспечения системы и средств защиты информации по требованиям безопасности.

Кроме того, согласно положениям указанного постановления правительства РФ в результате мероприятий по аттестации системы по требованиям защиты информации осуществляется подтверждение соответствия защиты информации, содержащейся в системе требованиям, предусмотренным законодательством РФ об информации, информационных технологиях и о защите информации.

Представитель Заказчика пояснил, что вся совокупность перечисленных в техническом задании работ представляет собой единый поэтапный процесс создания информационной системы, предусмотренный действующим законодательством РФ.

Изучив представленные документы и информацию, Комиссия пришла к выводу, что в данной части в действиях Заказчика, Уполномоченного органа нарушений положений Закона о закупках не имеется.

Заявитель полагает, что конкурсная документация не содержит необходимой информации и достаточного описания объекта закупки, что противоречит положения Закона о закупках.

Представитель Заказчика пояснил, что в соответствии со статьей 26.3 Федерального закона от 06 октября 1999 г. № 184-ФЗ «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» к полномочиям субъекта Российской Федерации отнесена организация транспортного обслуживания населения воздушным, водным, автомобильным транспортом, включая легковое такси, в межмуниципальном и пригородном сообщении и железнодорожным транспортом в пригородном сообщении, осуществления регионального государственного контроля в сфере перевозок пассажиров и багажа легковым такси. Отношения по организации регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом (далее - регулярные перевозки) регулируются Гражданским кодексом Российской Федерации, Федеральным законом от 13 июля 2015 г, № 220-ФЗ «Об организации регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным              транспортом и городским наземным электрическим транспортом в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», Федеральным законом от 08 ноября 2007 г. № 259-ФЗ «Устав автомобильного транспорта и городского наземного электрического транспорта», другими федеральными законами, регулирующими отношения по организации регулярных перевозок, и принимаемыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

В соответствии с указанными документами, в целях организации единой системы перевозок по Пермскому краю, в том числе в части внедрения единой системы оплаты проезда в транспорте общего пользования безналичными платежными средствами и получения полных и достоверных данных о пассажиропотоке на маршрутах регулярных перевозок Пермского края, с учетом имеющейся исходной информации, Министерством подготовлено техническое задание на создание информационной системы персональных данных, в которой в том числе будет производиться обработка банковской информации. Весь объем информации, которым обладает Министерство на данном этапе включен в техническое задание. При этом техническое задание в соответствии с ГОСТ 34.601-90. Информационная технология. Комплекс стандартов на автоматизированные системы. Автоматизированные системы стадии создания предполагает выполнение Исполнителем полного объема работ «под ключ», включающего проектирование соответствующей системы. То есть, Исполнитель в ходе осуществления государственного контракта, при взаимодействии с Министерством, должен подготовить развернутый проект создания системы, уточняющий ее параметры, а впоследствии создать данную систему.

При этом,  исполнитель должен обладать необходимыми компетенциями и опытом для выполнения работ по государственному контракту, что отражено в критериях оценки заявок на указанный конкурс. Формат проведения закупки - открытый конкурс, победителем в котором выступает участник, предложивший лучшие условия исполнения контракта. Таким образом, только участник, обладающий наибольшими компетенциями и опытом в части разработки систем оплаты проезда, сможет заключить государственный контракт.

Техническое задание содержит необходимый и достаточный минимум информации для того, чтобы исполнитель смог самостоятельно, используя собственные компетенции, оценить трудоемкость поставленной задачи и принять решение об участии в конкурсе. Министерство, предъявляя требования к системе, ожидает, что Исполнитель, используя свою компетенцию и опыт, экспертно составит частное техническое задание с целью подробного и полного описания требований к системе.

Таким образом, техническое задание не должно в данном случае содержать исчерпывающей информации по каждой перечисленной функции или подсистеме.

На основании указанного выше, Комиссия приходит к выводу, что в данной части в действиях Заказчика, Уполномоченного органа нарушений положений Закона о закупках не имеется.

В ходе проведения внеплановой проверки Комиссия установила следующее.

В п.4 ч.1 ст.50 Закона о закупках указано, что конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать предусмотренные статьей 51 настоящего Федерального закона требования к содержанию, в том числе к описанию предложения участника открытого конкурса, к форме, составу заявки на участие в открытом конкурсе и инструкцию по ее заполнению, при этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников открытого конкурса или ограничение доступа к участию в открытом конкурсе.

Согласно пп.«г» п.1 ч.2 ст.51 Закона о закупках участник открытого конкурса подает в письменной форме заявку на участие в открытом конкурсе в запечатанном конверте, не позволяющем просматривать содержание заявки до вскрытия. Примерная форма заявки на участие в открытом конкурсе может указываться в типовой конкурсной документации. Заявка на участие в открытом конкурсе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника открытого конкурса требованиям к участникам конкурса, установленным заказчиком в конкурсной документации в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 настоящего Федерального закона, или копии таких документов, а также декларация о соответствии участника открытого конкурса требованиям, установленным в соответствии с пунктами 3 - 9 части 1 статьи 31 настоящего Федерального закона.

В соответствии с п.1 ч.1 ст.31 Закона о закупках при осуществлении закупки заказчик устанавливает требования к участникам закупки о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

В пп.7 п.1.2 Раздела 7 информационной карты конкурсной документации указано, что заявка на участие в конкурсе должна содержать документы или копии документов, подтверждающих соответствие участника конкурса требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки:

- В соответствии с требованиями п.1 ч.1 ст. 12 Федерального закона от 04.05.2011 №99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»: - копия действующей лицензии ФСБ России, выданной уполномоченным органом государственной власти на осуществление разработки, производства, распространения шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств, выполнение работ, оказание услуг в области шифрования информации, техническое обслуживание шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств (за исключением случая, если техническое обслуживание шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств, осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя) (лицензируемые виды деятельности указаны в файле с наименованием типа документа "Другое").

- В соответствии с требованиями п.5 ч.1 ст. 12 Федерального закона от 04.05.2011 №99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", в соответствии с постановлением Правительства РФ от 03.02.2012г. № 79 «О лицензировании деятельности по технической защите конфиденциальной информации», - копия действующей лицензии Федеральной службы по техническому и экспортному контролю на осуществление деятельности по технической защите конфиденциальной информации (лицензируемые виды деятельности указаны в файле с наименованием типа документа "Другое").

В ходе рассмотрения жалобы Заявитель указал на то, что Заказчиком не законно установлено требование о предоставлении указанных выше лицензий, без возможности привлечения иных организаций, имеющих указанные выше лицензии.

В целях принятия объективного решения по жалобе Пермским УФАС России в адрес УФСБ по Пермскому краю (орган, осуществляющий лицензирование в данной сфере) был направлен запрос (исх. №  00240) о предоставлении информации о том, необходима ли лицензия для оказания услуг, являющихся объектом закупки, а также могут ли работы, для выполнения которых необходима вышеуказанная лицензия, с учетом специфики объекта закупки и объема таких работ, быть поручены третьему лицу (субподрядчику).

Из представленного ответа (вх. № 000590 от 21.01.2019 г.) следует, что для выполнения работ, являющихся объектом закупки спорная лицензия не требуется.

Также, аналогичный запрос (исх. № 00238) был направлен в адрес Управления ФСТЭК России по Приволжскому федеральному округу.

Из представленного ответа (вх. № 000448 от 17.01.2019 г.) следует, что в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 3 февраля 2012 г. № 79 услуги по установке, монтажу, наладке, испытаниям, ремонту средств защиты информации (программных (программно-технических) средств защиты информации, защищенных программных (программно-технических) средств обработки информации, программных (программно-технических) средств контроля эффективности защиты информации) относятся к лицензируемому виду деятельности.

В случае привлечения к выполнению работ по технической защите информации третьего лица (субподрядчика), привлекаемая организация должна иметь лицензию ФСТЭК России на деятельность по технической защите конфиденциальной информации.

Таким образом, с учетом того, что для выполнения работ по контракту не требуется обладать лицензией ФСБ, при этом, работы, для выполнения которых необходима лицензия ФСТЭК России, с учетом специфики объекта закупки и объема таких работ, могут быть поручены третьему лицу (субподрядчику), Комиссия приходит к выводу, что в действиях Заказчика, Уполномоченного органа, установивших требование о предоставлении лицензии ФСБ, а также лицензии ФСТЭК России, без возможности привлечения иных организаций, имеющих лицензию ФСТЭК России, имеется нарушение п.4 ч.1 ст.50 Закона о закупках. Доказательств обратного не представлено.

В указанных действиях Заказчика, Уполномоченного органа содержатся признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ.

На основании статей 99, 106 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» Комиссия,

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу ООО «Бином Софт» на действия Заказчика, Уполномоченного органа при проведении открытого конкурса на выполнение работ по созданию Единой автоматизированной системы оплаты проезда и учета пассажиропотока на маршрутах регулярных перевозок Пермского края (изв. № 0156200009918000619) необоснованной.

2. Признать в действиях Заказчика, Уполномоченного органа, выявленное в ходе проведения внеплановой проверки, нарушение п.4 ч.1 ст.50 Закона о закупках.

3. Предписание не выдавать, поскольку предписание выдано по итогам рассмотрения жалобы ООО «НАВИ» (вх. № 018369 от 28.12.2018 г.).

4. Материалы жалобы передать должностному лицу Пермского УФАС России для рассмотрения вопроса о привлечении должностных лиц Заказчика, Уполномоченного органа за допущенное нарушение требований Закона о закупках к административной ответственности.

 Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.