Решение № 04-01/397-2018

по жалобе ООО «ТюменьСтройИнвест»

(извещение № 0190200000318009468)

19 октября 2018 года                                                                                                      г. Салехард

Комиссия Ямало-Ненецкого УФАС России по контролю в сфере закупок, торгов, иных способов закупок и порядка заключения договоров на территории Ямало-Ненецкого автономного округа (далее – Управление, Комиссия) в составе:

Председателя Комиссии:

«…» – руководителя Управления,

Членов Комиссии:

«…» – главного специалиста-эксперта отдела контроля закупок и торгов Управления;

«…» – ведущего специалиста-эксперта отдела контроля закупок и торгов Управления;

в присутствии:

от Заявителя – представителя не направили, о месте и времени уведомлены надлежащим образом;

от Заказчика – Завадская Ю.Е. по доверенности № 71 от 19.10.2018г.;

от Уполномоченного органа – представителя не направили, о месте и времени уведомлены надлежащим образом,

рассмотрев жалобу ООО «ТюменьСтройИнвест» (ИНН: 7203282843) вход. № 5915 от 12.10.2018 (далее – Заявитель) на действия ГКУ «Дирекция капитального строительства и инвестиций Ямало-Ненецкого автономного округа»  (ИНН: 8901017526) (далее – Заказчик), при проведении ЗАО «РТС-Тендер» (далее - Оператор электронной площадки) электронного аукциона «Выполнение работ по капитальному ремонту объекта: Поликлиника на 500 посещений, расположенная по адресу: ЯНАО, Пуровский район, г. Тарко-Сале, ул. Больничный городок, корп. 1, в том числе ПИР"», Начальная (максимальная) цена контракта – 125 139 570 ,00 рублей (извещение № 0190200000318009468) на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок Российской Федерации – www zakupki.gov.ru (далее – Официальный сайт, Аукцион) и в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе), пунктом 3.31 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Приказом ФАС России от 19.11.2014 № 727/14 (далее – Административный регламент),

УСТАНОВИЛА:

В Управление поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении Оператором электронной площадки Аукциона.

Заявитель считает, что положения аукционной документации  противоречат требованиям Закона о контрактной системе.

Заказчик с доводами Заявителя не согласился и сообщил, что при проведении закупки действовал в соответствии с положениями Закона о контрактной системе.

В результате рассмотрения жалобы, представленных материалов и осуществления в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки Комиссия установила следующее.

В соответствии с извещением,  документацией об аукционе, протоколами, составленными при осуществлении закупки:

1) извещение об осуществлении закупки размещено в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) – 20.09.2018;

2) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - Аукцион;

3) начальная (максимальная) цена контракта - 125 139 570 ,00 рублей;

4) дата окончания подачи заявок на участие в Аукционе - 15.10.2018.

5) на участие в Аукционе заявки участников не подавались;

6) Аукционе признан несостоявшимся;

Жалоба подана в соответствии с Законом о контрактной системе, с соблюдением требований, предусмотренных статьей 105 Закона о контрактной системе.

В своей жалобе Заявитель сообщил следующие обжалуемые действия, доводы:

1. Cрок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем па одни месяц, при этом, как следует из п.17.1. проекта контракта, данный срок не определен, в данном случае невозможно предоставление банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта со сроком действия, превышающим срок действия контракта не менее чем один месяц, поскольку невозможно участнику закупки предварительно установить срок действия контракта.

2. Заказчик не установить требование к участникам закупки в соответствии с законодательством (п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе), а именно отсутствует требование о наличии у участника ЭА лицензии на проведение работ но монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружении, либо предоставление копию договора с субподрядной организацией имеющей такую лицензию, которую подрядчик намерен привлекать к выполнению работ связанных с противопожарной безопасностью.

3. В аукционной документации отсутствует информация о том, при каких условиях будут проводится ремонтные работы;

- в эксплуатирующем здании.

- в полностью освобождённом здании под капитальный ремонт.

- помещения будут освобождаться по мере необходимости в процессе производства ремонтных работ.

- в здании будут проводиться ремонтные работы но этапам или по-этажно.

4. Условие контракта (п. 5.2.23) об обязанности подрядчика оплачивать поставленные субподрядчиком, соисполнителем товары, выполненные работы (ее результаты), оказанные услуги, отдельные этапы исполнения договора, заключенного с таким субподрядчиком, соисполнителем, в течение 15 (пятнадцати) рабочих дней с даты подписания Подрядчиком документа о приемке товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, отдельных этапов исполнения договора ограничивает свободу договора в отношениях генерального подрядчика с субподрядными организациями нарушает требования гражданского законодательства и должно быть из контракта исключено.

5. Условие контакта (п. 16.3) о его расторжении при наступлении обстоятельств, указанных в пункте 3.8 настоящего контракта (в случае уменьшения ранее доведенных в установленном порядке Государственному заказчику как получателю бюджетных средств лимитов бюджетных ассигнований. что приведет к невозможности исполнения Государственным заказчиком обязательств, вытекающим из заключенного настоящего Контракта, Стороны согласовывают новые условия, в том числе по цене и (или) срокам исполнения Контракта и (или) по объему работ, предусмотренных Контрактом) являются незаконным, нарушает требования гражданского законодательства и должно быть из контракта исключено.

По заявленным в жалобе доводам Заказчиком, Уполномоченным органом представлены мотивированные возражения.

Проанализировав материалы дела, доводы на жалобу, Комиссия пришла к следующим выводам.

1. В соответствии с ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Согласно положениям статьи 45 Закона о контрактной системе, заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения (пункт 1 статьи 45 Закона о контрактной системе).

Банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать (часть 2 статьи 45 Закона о контрактной системе):

1)сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 13 статьи 44 настоящего Федерального закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в елучае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона;

2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;

3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;

4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 Закона о контрактной системе;

6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникщим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;

7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Срок исполнения обязательств заказчиком определен в пункте 3.3 проекта контракта - оплату в течение 15 (пятнадцати) рабочих дней, с даты подписания Государственным заказчиком форм КС-2, КС-3, актов приема-передачи.

Согласно п. 4.1 проекта контракта, срок выполнения работ установлен со дня заключения государственного контракта по 21 августа 2020 года.

Срок действия контракта определен в пункте 17.1 проекта контракта, размещенного при проведении электронного аукциона: считается заключенным с момента размещения в единой информационной системе и действует до полного исполнения Сторонами принятых на себя обязательств, в том числе в части взаиморасчётов.

Иной срок действия контракта при размещении заказа по извещению № 0190200000318009468 не предусмотрен.

Статья 329 Гражданского кодекса Российской Федерации определяет способы обеспечения исполнения обязательств: неустойка, залог, удержание вещи должника, поручительство, независимая гарантия, задаток, обеспечительный платеж и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу пункта 1 статьи 368 Гражданского кодекса Российской Федерации по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

В силу части 1 статьи 314 Гражданского кодекса Российской Федерации если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения или период времени, в течение которого оно должно быть исполнено, обязательство подлежит исполнению в этот день или, соответственно, в любой момент в пределах такого периода.

Из системного толкования положений статьи 329, части 1 статьи 368 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 2 части 2 статьи 45 и части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе банковская гарантия предоставляется в качестве обеспечения исполнения обязательств по контракту поставщиком, а не заказчиком, следовательно, в целях признания представленной поставщиком банковской гарантии надлежащей срок действия банковской гарантии следует исчислять с предусмотренного контрактом срока исполнения обязательств поставщиком.

В данном случае момент исполнения обязательства поставщиком по контракту определен п. 4.1 проекта контракта, иных сроков исполнения обязательств поставщиком проект контракта не содержит. Следовательно, со стороны поставщика контракт будет считаться исполненным в установленный срок. В случае нарушения обязательств поставщиком, интересы заказчика обеспечиваются предоставленной поставщиком банковской гарантии.

Таким образом, довод Заявителя не нашел своего подтверждения в рамках Закона о контрактной системе и признан Комиссией необоснованным.

2. В силу пункта 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе заказчик устанавливает требование к участникам закупки о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

В соответствии с частью 6 статьи 31 Закона о контрактной системе заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований Закона о контрактной системе.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с ч. 3 - 6 ст. 66 Закона о контрактной системе и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В п. 32 аукционной документации установлено следующее:

документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1 статьи 31 (при наличии таких требований) Закона о контрактной системе, или копии этих документов:

 Требуются

- Участник закупки должен являться членом саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства (за исключением случаев, перечисленных в ч. 2.2 ст. 52 Градостроительного кодекса РФ), при этом уровень ответственности члена саморегулируемой организации согласно ст. 55.16 Градостроительного кодекса РФ должен соответствовать предполагаемой цене контракта.

- совокупный размер обязательств участника аукциона по договорам, которые заключены с использованием конкурентных способов, не должен превышать уровень ответственности участника по компенсационному фонду обеспечения договорных обязательств. Соответствие требованиям подтверждается выпиской из реестра членов саморегулируемой организации по утвержденной форме.

Иных документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, в том числе лицензии на проведение работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружении, либо предоставление копию договора с субподрядной организацией имеющей такую лицензию, которую подрядчик намерен привлекать к выполнению работ связанных с противопожарной безопасностью, Заказчиком  не установлено.

Согласно позиции, изложенной в решениях  Арбитражного суда Западно-Сибирского округа (постановление от 22.12.2015 по делу № А75-1009/2015; постановление от 25.12.2015 по делу № А75-4902/2015):

«…принимая во внимание, что работы требующие наличия лицензии не являются самостоятельным объектом закупки, а лишь входят в состав работ по капитальному ремонту объекта, при исполнения контракта подрядчик может привлечь к их выполнению субподрядчика, суд кассационной инстанции считает обоснованными доводы антимонопольного органа о неправомерном требовании от участника закупки, имеющего свидетельство СРО о допуске к работам по организации строительства, одновременного предоставления лицензии МЧС».

Таким образом, Комиссия считает, что в действиях Заказчика не установишшего требование о наличии у участника ЭА лицензии на проведение работ но монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружении, либо предоставление копию договора с субподрядной организацией имеющей такую лицензию, которую подрядчик намерен привлекать к выполнению работ связанных с противопожарной безопасностью, нет нарушений Закона о контрактной системе, а довод Заявителя не находит своего подтверждения.

3. В своей жалобе Заявитель указывает что, в аукционной документации отсутствует информация о том, при каких условиях будут проводится ремонтные работы;

- в эксплуатирующем здании.

- в полностью освобождённом здании под капитальный ремонт.

- помещения будут освобождаться по мере необходимости в процессе производства ремонтных работ.

- в здании будут проводиться ремонтные работы но этапам или по-этажно.

Также, в сметной документации не учтён коэффициент на стеснённость условий.

На заседании комиссии представитель Заказчика пояснил, что Согласно п. 6.2.1 проекта контракта, работы будут проводиться поэтапно и коэффициент на стеснённость условий в данном случае не применим.

Частью 3 ст. 65 Закона о контрактной системе любой участник электронного аукциона, получивший аккредитацию на электронной площадке, вправе направить на адрес электронной площадки, на которой планируется проведение такого аукциона, запрос о даче разъяснений положений документации о таком аукционе.

Установлено, что Заявитель данным им правом не воспользовался и запросов на разъяснения положений документации не направлял.

Кроме того, согласно Протоколу о признании ЭА несостоявшимся в электронной форме № 0190200000318009468 от 16.10.2018 аукцион объявлен несостоявшимся в связи с отсутствием поданных заявок, следовательно.

Также, в материалы рассматриваемого дела Заявителем не представлены объективные, неоспоримые документарные доказательства, что данное действия Заказчика влечет за собой ограничение количества участников закупки или нарушают законные права потенциальных участников аукциона.

4. Диспозиция ст. 421 Гражданского кодекса РФ указывает на свободу сторон при заключении договора, в случае отсутствия специальной нормы закона, ограничивающей такую свободу.

Между тем, специальной нормой закона в данном случае является ст. 30 Закона о контрактной системе.

Согласно ч. 1 ст. 30 Закона о контрактной системе заказчики обязаны осуществлять закупки у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в объеме не менее чем пятнадцать процентов совокупного годового объема закупок

Согласно ч. 6 ст. 30 Закона о контрактной системе условие о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в случае, предусмотренном ч. 5 настоящей статьи включается в контракты с указанием объема такого привлечения установленного в виде процента от цены контракта.

В соответствии с ч. 7 ст. 30 Закона о контрактной системе типовые условия контрактов, предусматривающих привлечение к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций могут устанавливаться Правительством Российской Федерации

Так п. 5 Типовых условий (ст. 1 - Условия об обязанностях подрядчика), утвержденных Постановлением Правительства РФ от 23 декабря 2016 г. N 1466 установлено, что подрядчик обязан оплачивать поставленные субподрядчиком, соисполнителем товары, выполненные работы (ее результаты), оказанные услуги, отдельные этапы исполнения договора заключенного с таким субподрядчиком, соисполнителем, в течение 15 рабочих дней с даты подписания поставщиком (подрядчиком, исполнителем) документа о приемке товара выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, отдельных этапов исполненения договора.

Аукционной документацией по данной закупке такое требование об осуществлении закупки у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций предусмотрено, в связи с чем, в проект государственного контракта правомерно включены соответствующие условия (пункты 5.2.17, 5.2 23).

Таким образом, довод Заявителя не находит своего подтверждения.

5. Согласно п. 6 ч. 1 ст. 95 Закона о контрактной системе в случаях, предусмотренных пунктом 6 статьи 161 Бюджетного кодекса Российской Федерации, при уменьшении ранее доведенных до государственного или муниципального заказчика как получателя бюджетных средств лимитов бюджетных обязательств. При этом государственный или муниципальный заказчик в холе исполнения контракта обеспечивает согласование новых условий контракта, в том числе цены и (или) сроков исполнения контракта и (или) количества товара объема работы или услуги, предусмотренных контрактом.

Согласно ч. 8 ст. 95 Закона о контрактной системе расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта о соответствии с гражданским законодательством.

Исходя из совокупного смысла пунктов 3.8, 16.2 и 16.3 проекта контракта не следует, что отсутствие финансирования является основанием для одностороннего расторжения заказчиком государственного контракта.

Так, случаи одностороннего отказа от исполнения контракта заказчиком (одностороннего расторжения) перечислены в п. 16.2 проекта контракта. Между тем, такого основания как недостаточность финансирования данный перечень не содержит.

Таким образом, содержание пункта 16.3 указывает на возможность заключения сторонами дополнительного соглашения на изменение условий контракта (п. 6 ст. 95 Закона о контрактной системе) либо расторжения контракта по соглашению сторон.

На основании изложенного, довод Заявителя не нашел своего подтверждения в рамках Закона о контрактной системе и признан Комиссией необоснованным.

Комиссия считает, что аукционная документация соответствует обязательным требованиям Закона о контрактной системе, в действиях Заказчика отсутствуют нарушения требований Закона о контрактной системе.

На основании изложенного, руководствуясь частью 1 статьи 2, пунктом 1 части 15статьи 99, частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе,пунктом 3.30 Административного регламента, Комиссия

РЕШИЛА:

1.           Признать жалобу ООО «ТюменьСтройИнвест» (ИНН: 7203282843) на действия ГКУ «Дирекция капитального строительства и инвестиций Ямало-Ненецкого автономного округа»  (ИНН: 8901017526), при осуществлении закупки способом электронного аукциона «Выполнение работ по капитальному ремонту объекта: Поликлиника на 500 посещений, расположенная по адресу: ЯНАО, Пуровский район, г. Тарко-Сале, ул. Больничный городок, корп. 1, в том числе ПИР"», Начальная (максимальная) цена контракта – 125 139 570 ,00 рублей (извещение № 0190200000318009468) , необоснованной.

Председатель Комиссии:                                                                                                           «…»

Члены Комиссии:                                                                                                                      «…»

                                 «…»

Примечание: В соответствии с частью 9 статьи 106 Закона о контрактной системе, решение, принятое по результатам рассмотрения жалобы по существу, может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев с даты его принятия.