1. ГУП «Московский метрополитен»

Мира пр-кт, дом 41/строение 2, 129110

2. ООО «Мониторинг-Энергоаудит»

Сумской пр., д. 8, корп. 3, Москва, 117208

3. АО «ЭТС»

Тестовская, дом 10, этаж 25, Москва, 123317

РЕШЕНИЕ

по делу № 2-57-12945/77-18 о нарушении

законодательства об осуществлении закупок

18.10.2018                                                                                                                Москва

Комиссия по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее – Комиссия Управления) в составе:

Заместитель председателя Комиссии — заместителя начальника отдела обжалования государственных закупок Л.Н. Харченко,

Членов Комиссии:

специалиста-экперта отдела обжалования государственных закупок
Н.А. Узкого,

Специалиста 1-го разряда отдела обжалования государственных закупок
С.О. Вершининой,

при участии представителей:

ГУП «Московский метрополитен»: А.И. Скляровой,

ООО «Мониторинг-Энергоаудит»: М.Ю. Евдокимова,

рассмотрев жалобу ООО «Мониторинг-Энергоаудит» (далее — Заявитель) на действия ГУП «Московский метрополитен» (далее — Заказчик) при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на оказание услуг по проверке и испытанию электрических систем и заземляющих устройств (Закупка № 0573200007518001006) (далее – электронный аукцион, аукцион) в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе), Административным регламентом, утвержденным Приказом ФАС России от 19.11.2014 №727/14,

УСТАНОВИЛА:

В Московское УФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении электронного аукциона.

  На заседании Комиссии Управления Заказчиком представлены документы и сведения, запрашиваемые письмом Московского УФАС России №ТФ/49272/18 от 15.10.2018.

Согласно доводам жалобы Заказчиком неправомерно размещен протокол отказа от заключения контракта от 08.10.2018 №2451939 и признания Заявителя уклонившимся от заключения контракта в связи с представлением ненадлежащей банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 18.09.2018 №0573200007518001006-3-1 ООО «Мониторинг-Энергоаудит» признано победителем электронного аукциона.

В силу ч.2 ст.83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в ч. 8 ст. 69 Закона о контрактной системе протокола заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), информации, указанной в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

В соответствии с положениями ч.2 ст.83.2 Закона о контрактной системе 20.09.2018 Заказчиком направлен проект контракта на подписание победителю аукциона.

Согласно ч.3 ст.83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 ст.83.2 Закона о контрактной системе.

На основании ч.4 ст.96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе.

В силу ч.3 ст.96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться, в частности, предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст.45 Закона о контрактной системы, при этом срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Ч.2 ст.45 Закона о контрактной системе установлен перечень информации, которая должна содержать банковская гарантия.

В соответствии с ч.5 ст.96 Закона о контактной системе в случае непредставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

На основании положений ч.6 ст.83.2 Закона о контрактной системе 03.10.2018 Заявитель подписал со своей стороны проект контракта с приложением Банковской гарантии от 01.10.2018 № ЕТ4418-И/115766, выданной АО КБ «ИНТЕРПРОМБАНК».

Комиссией Управления установлено, что п.25.2 Информационной карты аукционной документации содержит требования к банковской гарантии, в том числе: «Банковская гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного усиленной неквалифицированной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени Гаранта на условиях, определенных гражданским законодательством и ст. 45 Федерального закона».

На заседании Комиссии Управления установлено, что в Банковской гарантии от 01.10.2018 № ЕТ4418-И/115766 определены в частности следующие положения:

–          п.6 «Ответственность гаранта ограничивается суммой Гарантии»;

–          п.8 «В случае неуплаты в установленных срок причитающихся по гарантии денежных средств Гарант обязуется уплатить Бенефициару неустойку в размере 0,1(ноль целых одна десятая) процента от суммы, подлежащей уплате, за каждый календарный день просрочки».

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 13, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 14 от 08.10.1998 «О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами», обязательство гаранта по банковской гарантии выплатить сумму бенефициару при соблюдении условий гарантии является денежным.

В соответствии с ч.2 ст.377 Гражданского кодекса Российской Федерации ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.

Таким образом, вышеуказанные положения п.6 банковской гарантии, представленной Заявителем в качестве обеспечения исполнения контракта в нарушение положений Гражданского кодекса Российской Федерации и Закона о контрактной системе ограничивают ответственность Гаранта суммой, на которую выдана гарантия, что не соответствуют требованиям аукционной документации и законодательству об осуществлении закупок, поскольку фактически лишает Заказчика права на получение неустойки, предусмотренной п.8 гарантии и п.3 ч.2 ст.45 Закона о контрактной системе, в случае, если такая неустойка в совокупности с иными выплатами превысит сумму, на которую выдана гарантия.

Данная позиция последовательно подтверждена судебной практикой, в частности постановлением Девятого Арбитражного Апелляционного Суда
№ 09АП-59594/2017 от 11.12.2017, решением Арбитражного суда города Москвы по делу № А40-166747/17-144-1549 от 12.01.2018, постановлением Девятого Арбитражного Апелляционного Суда № 09АП-9042/2018
от 02.04.2018.

Согласно ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является:

1) отсутствие информации о банковской гарантии в реестре банковских гарантий;

2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в ч.2 и 3
ст. 45 Закона о контрактной системе;

3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Таким образом, Комиссия Управления приходит к выводу, что у Заказчика имелись основания для признания банковской гарантии не соответствующей требованиям законодательства об осуществлении закупок, и принятие Заказчиком решения об отказе от заключения контракта по основанию, указанному в протоколе, не противоречит положениям Закона о контрактной системе.

Исследовав представленные материалы, руководствуясь Административным регламентом, утвержденным приказом ФАС России от  19.11.2014 №727/14, Законом о контрактной системе, Комиссия Управления

Р Е Ш И Л А:

1. Признать жалобу  ООО «Мониторинг-Энергоаудит» на действия
ГУП «Московский метрополитен» необоснованной.

2. Снять ограничения на определение поставщика (подрядчика, исполнителя), наложенные письмом Московского УФАС России №ТФ/49272/18 от 15.10.2018.

Решение может быть обжаловано в судебном порядке в Арбитражном суде г.Москвы в течение 3  (трех) месяцев с даты его принятия в порядке, установленном гл. 24 АПК РФ. 

  Заместитель председателя Комиссии                                      Л.Н. Харченко

  Члены Комиссии                                                                                  Н.А. Узкий

                                                                                                           С.О. Вершинина

Исп. Вершинина С.О. (495) 784-75-05 (143)