ФЕДЕРАЛЬНАЯ АНТИМОНОПОЛЬНАЯ СЛУЖБА УПРАВЛЕНИЕ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ               ПО АСТРАХАНСКОЙ ОБЛАСТИ             

414000, г. Астрахань, ул. Шаумяна, 47, а/я 267, тел (851-2) 39-05-80 e-mail: to30@fas.gov.ru

РЕШЕНИЕ № 421-РЗ-04-18 по делу о нарушении законодательства о контрактной системе

15 октября 2018 г.г.Астрахань

Комиссия по контролю в сфере закупок на территории Астраханской области, утвержденная приказом руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (далее - Комиссия), в составе:

председателя Комиссии - Потылицына П.Л. - заместителя руководителя — начальника отдела товарных рынков и              естественных              монополий              Управления              Федеральной

антимонопольной службы по Астраханской области (далее - Астраханское УФАС России, Управление);

членов Комиссии:

Литвинова М.В. - начальника отдела контроля в сфере закупок и антимонопольного контроля органов власти Управления;

Мухамбаевой А.С. - специалиста-эксперта отдела контроля в сфере закупок и антимонопольного контроля органов власти Управления,

в отсутствие представителяООО «СитиМед» (далее— Общество,              Заявитель), в

присутствии представителя ГБУЗАО «Городскаяклиническая больница №3 имени С.М.

Кирова» (далее — Заказчик) (юридический адрес:414038, г.Астрахань, ул.Хибинская, 2)

Мухтарова Р.Р. (доверенность от 18.01.2018 № 054/269),

рассмотрев жалобу ООО «СитиМед» (юридический адрес: 443079, г. Самара, ул. Четвертый проезд, д. 8) на действия аукционной комиссии при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку расходных материалов для выполнения диагностических и лечебных эндоваскулярных вмешательств (номер извещения: 0325500000118000203) (далее — аукционная комиссия), на основании статей 99, 106 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе),

УСТАНОВИЛА:

В Астраханское УФАС России 10.10.2018 поступила жалоба ООО «СитиМед» на действия аукционной комиссии при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку расходных материалов для выполнения диагностических и лечебных эндоваскулярных вмешательств (номер извещения: 0325500000118000203).

По мнению Заявителя, отказ аукционной комиссии Заказчика Заявителю в допуске на участие в Аукционе не правомерен, что нарушает требование Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Изучив документы, полученные в ходе рассмотрения жалобы, выслушав мнение представителя Заказчика и Заявителя, и оценив их доводы, Комиссия установила, что 14.08.2018 на официальном сайте единой информационной системе в сфере закупок - www.zakupki.gov.ru было размещено извещение о проведении электронного аукциона №

0325500000118000203 (далее — Аукцион) и документация об этом аукционе (с изменениями от

11.09.2018)            (далее — Документация).

Изучив документы, полученные в ходе рассмотрения жалобы, Комиссия установила, что ранее Астраханским УФАС России было принято решение № 414-РЗ-04-18 от 15.10.2018 по результатам рассмотрения жалобы индивидуального предпринимателя Карвеновой Г.В. на действия аукционной комиссии при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку расходных материалов для выполнения диагностических и лечебных эндоваскулярных вмешательств (номер извещения: 0325500000118000203), из которого следует следующее.

«14.08.2018 на официальном сайте единой информационной системе в сфере закупок - www.zakupki.gov.ru было размещено извещение о проведении электронного аукциона № 0325500000118000203 (далее — Аукцион) и документация об этом аукционе (с изменениями от

11.09.2018)            (далее — Документация).

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 указанного Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

На основании пункта 1, пункта 2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами:

1)                       в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

2)                       использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

Согласно части 2 статьи 33 Закона о контрактной системе документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 данной статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 данного Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе;

В соответствии с пунктом 3 письма ФАС России от 01.07.2016 N ИА/44536/16 при установлении заказчиком в документации, извещении о закупке требований к описанию участниками закупки товаров следует учесть, что Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки иметь в наличии товар в момент подачи заявки, в связи с чем, требования заказчика подробно описать в заявке (путем предоставления показателей и (или) их значений, как в виде одного значения, диапазона значений, так и сохранения неизменного значения) химический состав и (или) компоненты товара, и (или) показатели технологии производства, испытания товара, и (или) показатели, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства, имеют признаки ограничения доступа к участию в закупке.

Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» не содержит норм, которые обязывали бы участника закупки иметь в наличии товар в момент подачи заявки, а также норм, обязывающих участников закупки подробно описать в заявке (путем предоставления показателей и (или) их значений, как в виде одного значения, диапазона значений, так и сохранения неизменного значения) химический состав и (или) компоненты товара, и (или) показатели технологии производства, испытания товара, и (или) показатели, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства.

Правила описания объекта закупки заказчиком определены в статье 33 Закона о контрактной системе.

В частности, заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами:              в описании объекта закупки указываются

функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование (пункт 1 части 1); использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии (пункт 2 части 1).

Согласно части 2 этой же статьи документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» не допускает установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников закупки или ограничение доступа к такому участию (часть 5 статьи 24, пункт 1 части 1 статьи 33, пункт 2 части 1 статьи 64).

Нарушение такого запрета, а именно установление заказчиком в документации, извещении о закупке не предусмотренных федеральным законом требований к описанию участниками закупки товаров, как указано в Письме, имеет признаки ограничения доступа к участию в закупке, так как, по сути, влечет за собой ограничение количества участников закупки или ограничение доступа к такому участию.

Данная правовая позиция согласуется с позицией, изложенной в решении Верховного Суда РФ от 09.02.2017 № АКПИ16-1287 "Об отказе в удовлетворении заявления о признании недействующим пункта 3 письма ФАС России от 01.07.2016 № ИА/44536/16".

Участником закупки можетбыть любое юридическое лицо независимо от его

организационно-правовой формы,формы собственности, места нахождения и места

происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя.

Обязанность производителейдоводить до сведения неограниченного круга лиц

конкретных характеристик товаров, таких как химический состав и подобных, определяемых по результатам испытаний, не закреплена действующим законодательством. Многие показатели определяются по результатам испытаний.

Установленные заказчикомтребования к товарам затрудняют возможность

предоставления достоверных сведений о соответствующих показателях, так как по данным характеристикам участник закупки в своей заявке обязан указать показатели поставляемых товаров, точное определение которых возможно только после приобретения конкретной партии товаров и проведения соответствующих испытаний.

Требование к указанию участником закупки в составе заявок конкретных показателей товаров, являющихся объектом закупки, определяемых по результатам испытаний, нарушает требования части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе.

Процесс подготовки участника закупки к участию в аукционе состоит из следующих этапов: изучение документации об аукционе - ознакомление с условиями контракта, анализ требований к используемым материалам; подготовкой предложения о товарах, с учетом характеристик, указанных в документации - выбор товаров, соответствующих требованиям документации об аукционе, перечисление характеристик таких товаров.

Следовательно, создание необоснованных препятствий для совершения указанных выше действий участника по подготовке заявки, способствует созданию дополнительных, не связанных с удовлетворением потребности заказчика, условий для отклонения заявок участников закупки, что имеет своим последствием ограничение круга участников закупок.

Необходимость перечисления характеристик товаров, определяемых методом испытаний, не влечет улучшение результата работ, однако значительно увеличивает трудозатраты на подготовку заявки и создает предпосылки для совершения участниками закупки формальных, технических ошибок, которые приведут к отклонению заявки.

Применительно к требованиям пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе результаты испытаний (методы контроля качества) не являются объективными характеристиками при описании товаров, так как не указывают на функциональные, технические, качественные и эксплуатационные свойства закупаемых товаров, что свидетельствует о необъективном описании предмета закупки и нарушении заказчиком приведенной статьи Закона о контрактной системе.

Включение инструкции по заполнению заявок в состав документации об аукционе должно осуществляться с целью создания дополнительных условий для более четкого и ясного понимания участниками потребностей Заказчика в работах, услугах, товарах. Не допускается посредством составления инструкции по заполнению заявок и применения ее при разработке требований к материалам, создавать необоснованные препятствия для заполнения заявок участникам закупок, тем самым ограничивая круг участников закупок.

По ряду материалов Заказчиком установлено требование о предоставлении сведений о товаре, которые могут быть получены только по результатам проведения испытаний конкретной партии товара.

Анализ документации об аукционе, в том числе Части 3 «ТЕХНИЧЕСКОЕ ЗАДАНИЕ» Документации показал следующее.

Заказчиком установлено требование о предоставлении конкретных показателей материала, которые могут быть получены только по результатам проведения испытаний конкретной партии товара.

Так, например, Заказчик установил следующие требования:

- позиция 9 Части 3 «ТЕХНИЧЕСКОЕ ЗАДАНИЕ» Документации «Устройство» - «Коллагеновые элементы биорезорбируемые и полностью рассасываются через 60-90 дней».

Кроме того, согласно частям 1, 2, 3 статьи 94 Закона о контрактной системе исполнение контракта включает в себя следующий комплекс мер, реализуемых после заключения контракта и направленных на достижение целей осуществления закупки путем взаимодействия заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с гражданским законодательством и названным Федеральным законом, в том числе:

1)                        приемку поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, а также отдельных этапов поставки товара, выполнения работы, оказания услуги (далее - отдельный этап исполнения контракта), предусмотренных контрактом, включая проведение в соответствии с настоящим Федеральным законом экспертизы поставленного товара, результатов выполненной работы, оказанной услуги, а также отдельных этапов исполнения контракта;

2)                        оплату заказчиком поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, а также отдельных этапов исполнения контракта;

3)                        взаимодействие заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) при изменении, расторжении контракта в соответствии со статьей 95 указанного Федерального закона, применении мер ответственности и совершении иных действий в случае нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) или заказчиком условии контракта.

Поставщик (подрядчик, исполнитель) в соответствии с условиями контракта обязан своевременно предоставлять достоверную информацию о ходе исполнение своих обязательств, в том числе о сложностях, возникающих при исполнении контракта, а также к установленному контрактом сроку обязан предоставить заказчику результаты поставки товара, выполнения работы или оказания услуги, предусмотренные контрактом, при этом заказчик обязан обеспечить приемку поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги в соответствии с данной статьей.

Для проверки предоставленных поставщиком (подрядчиком, исполнителем результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с указанным Федеральным законом.

Одновременно следует отметить, что приемка выполненных работ (в т.ч. отдельные этапы исполнения контракта) осуществляется после исполнения сторонами своих обязательств по контракту.

Таким образом, заказчик не сможет провести экспертизу вышеуказанных параметров поставляемого товара, в связи с чем, включение данных показателей в описание объекта закупки носит необъективный характер.

Такой правовой подход подтверждается сложившейся судебной практикой (постановления: Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 28.09.2016 по делу №А17- 7739/2015, Арбитражного суда Уральского округа от 13.06.2017              №Ф09-2600/2017,

Пятнадцатого Арбитражного апелляционного суда от 24.01.2018№15АП-21216/2017,

Пятнадцатого Арбитражного апелляционного суда от 27.12.2017 №15АП-19654/2017).

На основании изложенного, Комиссия приходит к выводу о том, что установление в документации о закупке требований к описанию участниками закупок в составе заявок на участие в закупке конкретного временного интервала, в течение которого полностью рассасываются коллагеновые элементы биорезорбируемые, которые являются, в свою очередь, излишними, является нарушением части 1 и 2 статьи 33, пункта 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе и ограничивает количество участников закупки.

Доказательства того, что у Заказчика не имелось иного способа описания объекта закупки, которое обеспечивало бы более точное и четкое (более объективное) понятие его характеристик, в материалы дела не были представлены. Аукционная документация не содержит обоснование необходимости использования рассматриваемых показателей.

С учетом положений части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе в данном случае участник закупки обязан указать в заявке сведения о показателях товаров, необходимые к поставке. При этом в силу указанной нормы Закона о контрактной системе заказчик вправе предъявлять в аукционной документации требования исключительно к техническим характеристикам самого товара (объекта закупки), а не к его составляющим, в рамках стандарта, регулирующего его качество.

Таким образом, в рассматриваемом случае предъявление Заказчиком требований к компонентам (характеристикам) товаров - избыточно, и описание объекта закупки не может являться объективным.

Данные действия Заказчика содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.1 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее — КоАП РФ).

При этом приведенное выше избыточное описание объекта закупки повлекло отклонение заявки на участие в Аукционе, зарегистрированной под номером № 4, по основанию: указание значений «показателей предлагаемого для поставки товара» в диапазоне «60-90 дней» в пункте 9 данной заявки.

Между тем, Комиссия Управления отмечает, что у аукционной комиссии не имелось иного выбора, нежели чем принять решение об отказе в допуске подавшему данную заявку участнику закупки в участию в аукционе, по основаниям, указанным ниже.

Порядок подачи заявок на участие в электронном аукционе определен статьей 66 Закона о контрактной системе.

Так, в соответствии с требованиями пункта 1 части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать согласие участника электронного аукциона на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе и не подлежащих изменению по результатам проведения электронного аукциона (такое согласие дается с применением программно-аппаратных средств электронной площадки).

Согласно пункту 4.7 «Инструкция по заполнению заявки на участие в электронном аукционе» Документации в случае если значения показателей товара в документации Заказчика сопровождаются словами «не более», «не менее», «или», «менее», «более», «от», «до», «не выше», «не ниже», либо представлены диапазоном, то участнику электронного аукциона при подготовке заявки на участие в электронном аукционе следует указывать конкретные (точные) значения показателей предлагаемого для поставки товара без слов «не более», «не менее», «или», «менее», «более», «от», «до», «не выше», «не ниже», без диапазона и иных слов.

В соответствии с частью 1 статьи 67 Закона о контрактной системе аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе от 28.09.2018 №0325500000118000203-1 аукционная комиссия Заказчика допустила участника закупки, подавшего заявку под номером «6», к участию в электронном аукционе, и отказала в допуске к участию в электронном аукционе участникам закупки, подавшим заявки под номерами «4», «5», «7», «8», «9».

Проанализировав заявку ИП Карвеновой Г.В., Комиссия установила, что первая часть аукционной заявки Заявителя, зарегистрированной под № 8, не содержала конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе (позиция 5 «Катетеры диагностические коронарные» - «наличие наружного диаметра от 4 до 6 Fr»). В рассматриваемом случае участник закупки в нарушение инструкции по заполнению заявки не указал конкретное значение диаметра.

Следовательно, учитывая положения Документации, аукционной комиссией Заказчика правомерно было отказано Заявителю в допуске к участию в электронном аукционе при рассмотрении первых частей заявок.

Что касается заявки № 4, то аукционная комиссия, принимая решение об отказе ее подателю в допуске к участию в аукционе, была обязана руководствоваться установленной Заказчиком инструкцией (предписывающей участникам закупки конкретизировать показатели товара даже и в том случае, когда такая конкретизация возможна лишь после проведения необходимых лабораторных исследований), ввиду чего принятое ею решение Комиссия Управления признает соответствующим документации об аукционе.

Однако поскольку сама документация сформулирована с нарушением Закона о контрактной системе, а допущенное нарушение препятствует участникам закупки в заполнении заявок и, как следствие, влияет на результат определения победителя закупки, Комиссия Управления считает необходимым выдать Заказчику предписание об устранении вышеуказанного нарушения».

Кроме того, проанализировав заявку Общества, Комиссия установила, что первая часть аукционной заявки Заявителя, зарегистрированной под № 7, не содержала конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе (позиция 9 «Устройство» - «Стерильное имплантируемое рассасывающееся медицинское изделие, предназначено для обеспечения механического гемостаза различных диаметров
артериального доступа от 5 до 9 F у пациентов, подвергшихся катетеризации бедренной артерии»), а также не указана единица измерения «формы кончика Джадкинс левый» «катетера диагностического коронарного» (позиция 3 заявки). В рассматриваемом случае участник закупки в нарушение инструкции по заполнению заявки не указал конкретное значение диаметра и единицу измерения.

Следовательно, учитывая положения Документации, аукционной комиссией Заказчика правомерно было отказано Заявителю в допуске к участию в электронном аукционе при рассмотрении первых частей заявок.

Учитывая вышеизложенное, руководствуясь частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе, Комиссия

РЕШИЛА:

1.                        Признать жалобу ООО «СитиМед» на действия аукционной комиссии при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку расходных материалов для выполнения диагностических и лечебных эндоваскулярных вмешательств (номер извещения: 0325500000118000203) необоснованной.

2.                        Предписание не выдавать.

Примечание: настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев с даты его принятия.