1. ФБУЗ ФЦГИЭ Роспотребнадзора

Ш. Варшавское, д. 19/А, г. Москва, 117105

2. ООО «Стройком 888»

Проспект 50-летия Октября ул., д. 34,
пом. V, г. Улан-Удэ, Респ. Бурятия, 670034

3. ЗАО «Сбербанк-АСТ»

Большой Саввинский пер., д. 12, стр. 9,

г. Москва, 119435

РЕШЕНИЕ

по делу № 2-57-12792/77-18 о нарушении

законодательства об осуществлении закупок

15.10.2018                                                                                                         Москва

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по
г. Москве по контролю в сфере закупок (далее – Комиссия Управления) в составе:

Заместителя председателя Комиссии — главного государственного инспектора отдела обжалования государственных закупок Д.С. Грешневой,

Членов Комиссии:

главного специалиста-эксперта отдела обжалования государственных закупок Е.А. Мироновой,

специалиста первого разряда отдела обжалования государственных закупок С.О. Вершининой,

при участии представителей ФБУЗ ФЦГИЭ Роспотребнадзора:
М.В. Мотылева (доверенность от 12.02.2018 № 13ФЦ/342), К.А. Сидорова (доверенность от 12.10.2018 № 13-1ФЦ/2794),

в отсутствие представителей ООО «Стройком 888», о времени и месте заседания Комиссии Управления уведомлены надлежащим образом письмом Московского УФАС России от 11.10.2018 № ТФ/48724/18,

рассмотрев жалобу ООО «Стройком 888» (далее — Заявитель)
на действия ФБУЗ ФЦГИЭ Роспотребнадзора (далее — Заказчик) при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по капитальному ремонту помещений ФБУЗ ФЦГиЭ Роспотребнадзора (Закупка №0373100062618000047) (далее – аукцион), в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ
«О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе), Административным регламентом, утвержденным приказом
ФАС России от 19.11.2014 № 727/14,

УСТАНОВИЛА:

В Московское УФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении вышеуказанного электронного аукциона.

Заявитель обжалует действия Заказчика, выразившиеся в утверждении аукционной документации в нарушение норм Закона о контрактной системе.

В результате рассмотрения жалобы, рассмотрев представленные документы и сведения, запрашиваемые письмом Московского УФАС России
от 11.10.2018 № ТФ/48724/18, Комиссия Управления установила следующее.

1.                Согласно доводам жалобы в проекте государственного контракта документации об аукционе установлено обязательное условие об уменьшении суммы, подлежащей уплате юридическому лицу или физическому лицу, в том числе зарегистрированному в качестве индивидуального предпринимателя на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта в соответствии с недействующей редакции Закона о контрактной системе.

В соответствии с ч. 1 ст. 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с Законом о контрактной системе извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В силу ч. 4 ст. 64 Закона о контрактной системе к документации об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации.

Согласно п.2 ч.13 ст.34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об уменьшении суммы, подлежащей уплате заказчиком юридическому лицу или физическому лицу, в том числе зарегистрированному в качестве индивидуального предпринимателя, на размер налогов, сборов и иных обязательных платежей в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации, связанных с оплатой контракта, если в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах такие налоги, сборы и иные обязательные платежи подлежат уплате в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации заказчиком.

Вместе с тем в проекте контракта, размещенного в составе аукционной документации установлено следующее: «4.4 Если контракт заключен с физическим лицом, за исключением индивидуального предпринимателя или иного занимающегося частной практикой лица, сумма, подлежащая уплате в соответствии с п.4.1.1. настоящего Контракта уменьшается на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта физическому лицу».

Таким образом, Комиссия Управления приходит к выводу о нарушении Заказчиком ч.13 ст.34 Закона о контрактной системе, поскольку проект контракта, являющийся неотъемлемой частью аукционной документации, содержит условие об уменьшении суммы, подлежащей уплате в соответствии с недействующей редакцией Закона о контрактной системе.

2. В своей жалобе Заявитель указывает, что в проекте государственного контракта, являющегося неотъемлемой частью документации об аукционе, не установлена соответствующая требованиям Закона о контрактной системе пеня за просрочку исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом.

В соответствии с ч. 5 ст. 34 Закона о контрактной системе в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Согласно ч. 7 ст. 34 Закона о контрактной системе пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Вместе с тем положениями проекта государственного контракта документации об аукционе установлено в том числе следующее:

«5.4. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Заказчиком обязательства, предусмотренного Контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательства. При этом размер пени устанавливается в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от неуплаченной в срок суммы.

5.8.           Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренного Контрактом, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены Контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных Контрактом и фактически исполненных Подрядчиком».

На заседании Комиссии Управления представитель Заказчика пояснил, что Заказчиком установлены положения проекта государственного контракта, в том числе п.5.4, 5.8 проекта государственного контракта «Ответственность сторон» в соответствии с положениями постановления Правительство Российской Федерации от 30 августа 2017 г. № 1042 «Об утверждении правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, о внесении изменений в постановление правительства Российской Федерации от 15 мая 2017 г. №570 и признании утратившим силу постановления Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. №1063» (далее — постановление Правительства №1042).

Вместе с тем, Комиссия Управления отмечает, что при формировании документации о закупке Заказчикам необходимо руководствоваться в первую очередь положениями Закона о контрактной системе, являющимся Федеральным законом, и, следовательно, имеющим большую юридическую силу перед положениями постановлений Правительства, которым в данном случае выступает постановление Правительства №1042, принятый в развитие
ст.34 Закона о контрактной системе. Кроме того, поскольку ставка рефинансирования  Центрального банка Российской Федерации и ключевая ставка Центрального банка Российской Федерации могут быть отличны друг от друга, в том числе при начислении пени в ходе исполнения контракта, заключенного по результата проведения данного аукциона, ввиду чего Заказчиком могут быть начислены пени в размере, превышающем размер пени в случае применения Заказчиком при расчете ключевой ставки Центрального банка и наоборот.

Таким образом, Комиссия приходит к выводу, что Заказчиком
установлена не соответствующая требованиям ч. 5, 7 ст. 34 Закона о контрактной системе пеня в отношении заказчика, поставщика (подрядчиком, исполнителем) за каждый день просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от неуплаченной в срок суммы.

3.                Заявитель также указывает, что требования к содержанию и составу второй части заявки на участие в электронном аукционе, подаваемой участником закупки установлены в соответствии с недействующей редакции Закона о контрактной системе.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 Закона о контрактной системе и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Согласно ч. 5 ст. 66 Закона о контрактной системе вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать в том числе следующие документы и информацию:

1) наименование, фирменное наименование (при наличии), место нахождения (для юридического лица), почтовый адрес участника такого аукциона, фамилия, имя, отчество (при наличии), паспортные данные, место жительства (для физического лица), номер контактного телефона, идентификационный номер налогоплательщика участника такого аукциона или в соответствии с законодательством соответствующего иностранного государства аналог идентификационного номера налогоплательщика участника такого аукциона (для иностранного лица), идентификационный номер налогоплательщика (при наличии) учредителей, членов коллегиального исполнительного органа, лица, исполняющего функции единоличного исполнительного органа участника такого аукциона;

2) документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 статьи 31 (при наличии таких требований) настоящего Федерального закона, или копии этих документов, а также декларация о соответствии участника такого аукциона требованиям, установленным пунктами 3 - 9 части 1 статьи 31 настоящего Федерального закона (указанная декларация предоставляется с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки).

Вместе с тем в аукционной документации вышеуказанные пункты изложены следующим образом:

«Вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать следующие документы и информацию:

1) наименование, фирменное наименование (при наличии), место нахождения, почтовый адрес (для юридического лица), фамилия, имя, отчество (при наличии), паспортные данные, место жительства (для физического лица), номер контактного телефона, идентификационный номер налогоплательщика участника такого аукциона или в соответствии с законодательством соответствующего иностранного государства аналог идентификационного номера налогоплательщика участника аукциона (для иностранного лица), идентификационный номер налогоплательщика (при наличии) учредителей, членов коллегиального исполнительного органа, лица, исполняющего функции единоличного исполнительного органа участника аукциона;

2) документы, подтверждающие соответствие участника аукциона требованиям, установленным п. 1 ч.1 ст. 31 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ в соответствии с п. 2. раздела 2.3 «Требования к содержанию и составу заявки на участие в электронном аукционе и инструкция по ее заполнению» Части II. настоящей документации, или копии этих документов, а также декларацию о соответствии участника аукциона требованиям, установленным подпунктами 2 – 8 пункта 1 раздела 2.2 «Требования к участникам закупки» Части II. настоящей документации».

На основании вышеизложенного, Комиссия Управления приходит к выводу о нарушении Заказчиком ч.5 ст.66 Закона о контрактной системе.

4.                Согласно доводам жалобы, Заказчиком неправомерно не установлены дополнительные требования к участникам закупки, предусмотренные Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 № 99 «Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям» (далее – Постановление 04.02.2015 № 99).

На основании ч. 6 ст. 31 Закона о контрактной системе Заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований Закона о контрактной системе.

В соответствии с ч.2 ст. 31 Закона о контрактной системе Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, дополнительные требования.

Согласно ч. 4 ст. 31 Закона о контрактной системе в случае установления Правительством Российской Федерации в соответствии с ч. 2 ст. 31 Закона о контрактной системе дополнительных требований к участникам закупок заказчики при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) обязаны устанавливать такие дополнительные требования.

Пунктом 1 Постановления № 99 установлено, что к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, предъявляются дополнительные требования согласно приложению № 1.

Пунктом 2 указанного приложения № 1 к Постановления № 99 предусмотрено, что в случае выполнения работ строительных, включенных в коды 41.2, 42, 43 (кроме кода 43.13) Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2) ОК 034-2014, в случае, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн. рублей к участникам закупки устанавливается дополнительное требование о наличии опыта исполнения (с учетом правопреемства) контракта (договора) на выполнение соответствующих работ строительных за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в соответствующем конкурсе или аукционе. При этом стоимость ранее исполненного контракта (договора) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится закупка.

Согласно Примечанию приложения № 1 к Постановлению № 99 требуется наличие опыта исполнения контракта на выполнение работ, относящихся к той же группе работ строительных, на выполнение которых заключается контракт. При этом используются следующие группы работ строительных:

- работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства;

- работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов, не являющихся объектами капитального строительства (временные постройки, киоски, навесы и другие подобные постройки).

Таким образом, такое дополнительное требование предъявляется в случае, если объектом закупки являются работы строительные, которые относятся к указанным группам.

Комиссией Управления установлено, что в соответствии с извещением о проведении электронного аукциона, объектом закупки является выполнение работ по капитальному ремонту помещений ФБУЗ ФЦГиЭ Роспотребнадзора. Заказчиком выбран код ОКПД2 43.39.19.190 при этом НМЦК составляет
25 129 000,00 рублей, что является достаточными условиями для Постановления №99 с учетом предмета закупки.

На основании вышеизложенного, Комиссия Управления приходит к выводу о нарушении Заказчиком ч.4 ст.31 Закона о контрактной системе посредством неустановления в аукционной документации дополнительных требований к участникам закупки в соответствии с положениями Постановления № 99.

5. Заявитель в своей жалобе указывает, что Заказчиком при проведении аукциона ненадлежащим образом установлен порядок применения антидемпинговых мер, с учетом положений ст. 37 Закона о контрактной системе.

В соответствии с положениями проекта контракта: «8.9. Если при проведении аукциона, результатом которого явилось заключение настоящего контракта Подрядчиком, как участником закупки, с которым заключается настоящий Контракт, предложена цена Контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены Контракта, Подрядчик обязан предоставить обеспечение исполнения Контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения Контракта, указанный в документации о проведении настоящего аукциона, или информацию, подтверждающую добросовестность такого участника на дату подачи заявки в соответствии с частью 3 статьи 37 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Согласно Извещению о проведении электронного аукциона, начальная (максимальная) цена контракта составляет 25 129 000,00 рублей.

Ч. 1 ст. 37 Закона о контрактной системе предусмотрено, если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет более чем пятнадцать миллионов рублей и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса или аукциона, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса).

Таким образом, Комиссия Управления приходит к выводу об обоснованности довода жалобы, поскольку вышеуказанное положение проекта контракта установлено в нарушение ч. 1 ст. 37 Закона контрактной системе, поскольку содержит положение о возможности предоставления информации о добросовестности участника в случае, если при проведении аукциона цена контракта снижена на двадцать пять и более процентов.

Исследовав представленные материалы, руководствуясь Законом о контрактной системе, Комиссия Управления

Р Е Ш И Л А:

1.    Признать жалобы ООО «Стройком 888» на действия ФБУЗ ФЦГИЭ Роспотребнадзора обоснованной.

2.    Признать в действиях Заказчика нарушение ч.5,7,13 ст. 34, ч.1 ст. 37,
   ч.5 ст.66 Закона о контрактной системе.
3.    Обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений законодательства об осуществлении закупок Заказчику не выдавать, так как предписание выдано ранее в рамках рассмотрения жалобы ООО «Диалог
   -сервис» по делу от 10.10.2018 № 2-57-12577/77-18.

Решение может быть обжаловано в судебном порядке в Арбитражном суде г. Москвы в течение 3 (трех) месяцев с даты его принятия в порядке, установленным гл. 24 АПК РФ.

                        Председатель Комиссии                                                                        Д.С. Грешнева                                                                                

                        Члены Комиссии                                                                                 Е.А. Миронова

                        С.О. Вершинина

                        Исп. Е.А. Миронова

                        тел. 8-495-784-75-05, доб.077-179