РЕШЕНИЕ

по жалобе  ООО «Эрком» (вх. № 016787 от 01.11.2017 г.) 

о нарушении законодательства о закупках

07.11.2017  г.                                                                                                                                  г. Пермь

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее – Комиссия),

рассмотрев жалобу ООО «Эрком» (далее – Заявитель) на действия Единой комиссии  (далее – Аукционная комиссия) при проведении электронного аукциона на поставку лекарственных препаратов (Плазмозаменители) (изв. № 0356500000617000159),

УСТАНОВИЛА:

Согласно извещению № 0356500000617000159 Заказчиком проводился электронный аукцион на поставку лекарственных препаратов (Плазмозаменители).

Заявитель полагает, что нормы Федерального закона от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ
«О контрактной системе в сфере закупок  товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о закупках) нарушены действиями Аукционной комиссии.

В ходе рассмотрения жалобы и в ходе проведения внеплановой проверки, осуществленной Комиссией Пермского УФАС России в соответствии с ч. 3 ст. 99 Закона о закупках, в соответствии «Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд», утвержденным Приказом ФАС России от 19.11.2014 № 727/14, установлено следующее.

Заявитель полагает, что Заказчик допустил необъективное описание объекта закупки в части установления в Главе V «Техническое задание» аукционной документации требований к упаковке лекарственного средства с МНН Натрия хлорид.

Согласно ч. 4 ст. 105 Закона о закупках, обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки в случае, если данные действия (бездействие) совершены при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) путем электронного аукциона, осуществляется в порядке, установленном настоящей главой, в любое время определения поставщика (подрядчика, исполнителя), а также в период аккредитации на электронной площадке, но не позднее чем через десять дней с даты размещения на электронной площадке протокола подведения результатов такого аукциона либо протокола рассмотрения заявок на участие в таком аукционе или протокола проведения такого аукциона в случае признания такого аукциона несостоявшимся. Жалоба на положения документации о таком аукционе может быть подана участником закупки до окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе. При этом в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены после начала рассмотрения заявок на участие в таком аукционе, обжалование данных действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в таком аукционе. В случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены при рассмотрении вторых частей заявок на участие в электронном аукционе или при заключении контракта, обжалование данных действий (бездействия) осуществляется до заключения контракта. По истечении указанных сроков обжалование данных действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки, аукционной комиссии осуществляется только в судебном порядке.

Согласно документации о закупке, срок окончания подачи заявок на участие в электронном аукционе – 19.10.2017 г. в 08:00.

Поскольку жалоба поступила в Пермское УФАС 01.11.2017 г., т.е. по истечении срока, установленного ч. 4 ст. 105 Закона о закупках, жалоба на положения документации о закупке (в части доводов, касающихся нарушений, допущенных Заказчиком при формировании документации о закупке), не подлежит рассмотрению.

Вместе с тем, в ходе проведения внеплановой проверки Комиссией установлено следующее.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 64 Закона  о закупках, документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

В п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о закупках установлено, что Заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов «или эквивалент», за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

В соответствии с ч. 2 ст. 33 Закона  о закупках, документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 64 Закона о закупках, документация об электронном аукционе должна содержать, в том числе требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 – 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Из приведенных выше норм Закона о закупках следует, что действующее законодательство в сфере осуществления закупок допускает самостоятельное формирование Заказчиком объекта закупки, исходя из целей осуществления закупки и потребностей последнего. В частности, при описании объекта закупки Заказчик вправе указывать такие параметры к товарам, которые являются определяющими для него, но при этом не ограничивающими количество потенциальных участников закупок.

Комиссия, не оспаривая возможность Заказчика устанавливать требования к закупаемому товару в соответствии со своими потребностями, отмечает, что в соответствии с нормами Закона о закупках в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики товара, при этом, описание объекта закупки должно носить объективный характер.

В соответствии с требованиями Федерального закона от 12.04.2010 г. № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» (далее – Федеральный закон № 61-ФЗ) лекарственные препараты вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, если они зарегистрированы соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти и включены в государственный реестр лекарственных средств (далее – ГРЛС), являющийся федеральной информационной системой (http://grls.rosminzdrav.ru/).

В ГРЛС содержится полная информация о каждом зарегистрированном лекарственном препарате, в том числе международное непатентованное наименование (далее – МНН), торговое наименование, дозировка, форма выпуска и др.

Заказчиком в п/п 1, 5, 6, 1 п. 1 Главы V «Техническое задание» аукционной документации установлены следующие требования к лекарственному средству с МНН «Натрия хлорид»:

- полиэтиленовый флакон, с двумя отдельными стерильными портами запечатанными фольгой, при вскрытии одного порта сохраняется стерильность другого, во флакон возможно добавить дополнительный объём жидкости не менее 50 мл (п/п 1,5,1 п. 1 ТЗ);

- бутылка полиэтиленовая, с двумя отдельными стерильными портами запечатанными фольгой, при вскрытии одного порта сохраняется стерильность другого, во флакон возможно добавить дополнительный объём жидкости не менее 50 мл (п/п 6 п. 1 ТЗ).

Комиссией установлено, что согласно сведениям ГРЛС, а также представленным Заказчиком в материалы жалобы инструкциям по медицинскому применению лекарственного препарата с МНН «Натрия хлорид», только зарегистрированное лекарственное средство с торговым наименованием «Натрия хлорид Браун» производства Б. Браун Мельзунген АГ (Германия) соответствует всем обозначенным Заказчиком характеристикам, в том числе, требованиям к упаковке лекарственного препарата - бутылка полиэтиленовая, с двумя отдельными стерильными портами запечатанными фольгой.

Заказчик пояснил, что включенные в Техническое задания требования обусловлены требованиями безопасности, медицинскими показателями пациентов и условиями хранения.

Однако, в ходе рассмотрения жалобы представитель Заказчика, в свою очередь, не отрицал то обстоятельство, что полипропиленовый флакон, равно как и полиэтиленовый флакон не содержит ПВХ, что является важным для Заказчика.

Вместе с тем, Комиссия отмечает, что указание в документации о закупке терапевтически незначимых характеристик, соответствующих конкретным торговым наименованиям лекарственных препаратов, без возможности поставки эквивалентного товара, в том числе, указание формы выпуска (первичной упаковки) лекарственного препарата без возможности поставки аналогичных препаратов в иной форме выпуска (упаковке) по смыслу норм Закона о закупках влечет ограничение количества участников закупки.

Согласно пункту 2 статьи 4 Закона об обращении лекарственных средств фармацевтические субстанции являются лекарственными средствами в виде действующих веществ биологического, биотехнологического, минерального или химического происхождения, которые обладают фармакологической активностью и предназначены для производства, изготовления лекарственных препаратов и определяют их эффективность. В силу пункта 16 статьи 4 Закона об обращении лекарственных средств международное непатентованное наименование лекарственного средства - это наименование фармацевтической субстанции, рекомендованное Всемирной организацией здравоохранения (ВОЗ). Согласно положениям ВОЗ под МНН понимаются фармацевтические субстанции или активные фармацевтические ингредиенты, имеющие уникальные общепризнанные наименования. Поскольку МНН отражает свойства фармацевтической субстанции или активного фармацевтического ингредиента, все лекарственные средства, имеющие одинаковое МНН, должны быть эквивалентными.

Следовательно, МНН лекарственного препарата указывает на фармацевтическую субстанцию (действующее вещество), которая содержится в соответствующем лекарственном препарате и определяет его эффективность.

Согласно пункту 24 статьи 4 Закона об обращении лекарственных средств под эффективностью лекарственного препарата понимается характеристика степени положительного влияния лекарственного препарата на течение, продолжительность заболевания или его предотвращение, реабилитацию, на сохранение, предотвращение или прерывание беременности.

МНН лекарственного препарата является его функциональной характеристикой и определяет потребность заказчика.

Таким образом, указание МНН или при его отсутствии химического либо группировочного наименования лекарственного препарата, лекарственной формы и дозировки (с указанием возможности поставки эквивалента) является необходимым и достаточным условием идентификации лекарственного препарата (за исключением препаратов, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями).

             При этом необходимо отметить, что никакие иные характеристики лекарственных препаратов (например, первичная упаковка (форма выпуска), вторичная упаковка, различные формы выпуска (например, флакон из полиэтилена, запечатанная металлическая мембрана) не влияют на терапевтические свойства лекарственных средств, поэтому не должны определять потребности заказчика.

Согласно сведениям государственного реестра лекарственных средств, ведение которого предусмотрено статьей 33 Закона об обращении лекарственных средств, лекарственные препараты с МНН «Натрия хлорид» в лекарственной форме «раствор для инфузий» имеют одинаковую дозировку 0,9 %, различные объемы наполнения (например 200 мл, 250 мл, 400 мл, 500 мл), различные формы выпуска (первичные упаковки), в том числе: «бутылки полиэтиленовые», «флаконы из полиэтилена, соответствующего требованиям Европейской Фармакопеи к полиэтилену для парентеральных препаратов», «бутылки полиэтиленовые без колпачка или с навариваемым евроколпачком или пластиковым колпачком или пробкой инфузионной или колпачком (евроколпачком)», «бутылки стеклянные».

Дозировка лекарственного препарата соответствует количеству действующего вещества, содержащегося (растворенного) в единице объема препарата. При этом терапевтический эффект лекарственного препарата определяется не объемом препарата, а количеством действующего вещества, содержащегося в данном объеме.

Выводы Комиссии коррелируют с позицией ФАС России, отраженной в письме № РП/65863/16 от 23.09.2016 г.

Таким образом, при закупках лекарственных препаратов в технической части документации при описании объекта закупки должен указываться предмет закупки, а именно: международное непатентованное наименование (МНН) лекарственного препарата, дозировка, лекарственная форма, способ введения, количество.

Следовательно, требования к упаковке лекарственного препарата, обозначенные в п/п 1, 5, 6, 1 п. 1 Технического задания, ограничивают количество участников закупки.

С учетом изложенного Комиссия пришла к выводу, что Заказчик допустил необъективное описание объекта закупки и, как следствие, нарушил требования п. 1 ч. 1 ст. 64 Закона о закупках.

В указанных действиях должностного лица Заказчика содержатся признаки административного правонарушения, предусмотренного ч. 4.1 ст. 7.30 КоАП РФ.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в аукционе
в электронной форме от 24.10.2017 г. заявка ООО «Эрком» отклонена решением Аукционной комиссии ввиду несоответствия информации, предусмотренной ч. 3 ст. 66 Федерального закона № 44-ФЗ и п. 1 раздела 8 документации об аукционе, требованиям документации об аукционе (п. 2 ч. 4 ст. 67 Федерального закона № 44-ФЗ и п/п 3 п. 3 раздела 12 документации об аукционе).

Согласно пп. «б» п. 1 ч. 3 ст. 66 Закона о закупках первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать, при заключении контракта на поставку товара, конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

Аналогичное требование установлено в п. 1 раздела 8 аукционной документации.

В соответствии с ч. 1 ст. 67 Закона о закупках Аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

Согласно с ч. 3 ст. 67 Закона о закупках по результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе, содержащих информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, аукционная комиссия принимает решение о допуске участника закупки, подавшего заявку на участие в таком аукционе, к участию в нем и признании этого участника закупки участником такого аукциона или об отказе в допуске к участию в таком аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены частью 4 настоящей статьи.

Согласно ч. 4 ст. 67 Закона о закупках, участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае:

1) непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, или предоставления недостоверной информации;

2) несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, требованиям документации о таком аукционе.

В пп.6 п.3 Раздела 8 информационной карты аукционной документации установлено, что Показатели, характеризующие поставляемый товар, должны соответствовать показателям, установленным в п. 1 «Наименование и количество товара» Главы V «Техническое задание (Спецификация)» (далее – ТЗ).

Из указанного следует, что участнику закупки в составе первой части заявки на участие в электронном аукционе следовало указать, конкретные показатели поставляемого товара, указание на которые содержится в ТЗ.

Так, в п/п. 6 п. 1 ТЗ установлены требования к лекарственному средству с МНН «Натрия хлорид»:

Раствор 0,9% 100 мл, бутылка полиэтиленовая, с двумя отдельными стерильными портами запечатанными фольгой, при вскрытии одного порта сохраняется стерильность другого, во флакон возможно добавить дополнительный объём жидкости не менее 50 мл.

В п/п. 6 заявки Заявителя предлагается к поставке натрия хлорид: раствор 0,9% 100 мл, полипропиленовый флакон, с двумя отдельными стерильными портами, при вскрытии одного порта сохраняется стерильность другого, во флакон возможно добавить дополнительный объём жидкости  50 мл.

Таким образом, упаковка лекарственного препарата, предложенная подателем жалобы, не в полной мере соответствует упаковке, установленной Заказчиком в ТЗ.

При указанных обстоятельствах, а также вследствие того, что Аукционная комиссия рассматривает заявки исключительно на соответствие требованиям аукционной документации, нарушений в действиях Аукционной комиссии не может  быть установлено.

Вместе с тем, в ходе проведения внеплановой проверки Комиссией установлено следующее.

В силу п. 2 ч. 6 ст. 67 Закона о закупках, по результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе аукционная комиссия оформляет протокол рассмотрения заявок на участие в таком аукционе, подписываемый всеми присутствующими на заседании аукционной комиссии ее членами не позднее даты окончания срока рассмотрения данных заявок. Указанный протокол должен, в том числе, содержать информацию:

2) о допуске участника закупки, подавшего заявку на участие в таком аукционе, которой присвоен соответствующий порядковый номер, к участию в таком аукционе и признании этого участника закупки участником такого аукциона или об отказе в допуске к участию в таком аукционе с обоснованием этого решения, в том числе с указанием положений документации о таком аукционе, которым не соответствует заявка на участие в нем, положений заявки на участие в таком аукционе, которые не соответствуют требованиям, установленным документацией о нем.

Комиссия установила, что исходя из установленных в ТЗ требований к упаковке лекарственного препарата, заявка подателя жалобы должна была быть отклонена также по иным основаниям.

Представитель Аукционной комиссии также пояснил, что, помимо п/п 6 заявки подателя жалобы, иные подпункты заявки общества также не соответствуют требованиям ТЗ.

При этом, протокол рассмотрения заявок на участие в аукционе
в электронной форме от 24.10.2017 г. не содержит иных оснований для отклонения заявки подателя жалобы.

Таким образом, в действиях Аукционной комиссии, имеется нарушение п. 2 ч. 6 ст. 67 Закона о закупках.

В действиях Аукционной комиссии имеются признаки правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2.1 ст. 7.30 КоАП.

На основании статей 99, 106 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок  товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» Комиссия,

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу ООО «Эрком» на действия Единой комиссии  при проведении электронного аукциона на поставку лекарственных препаратов (Плазмозаменители) (изв. № 0356500000617000159) необоснованной.

2. Признать жалобу ООО «Эрком» на действия Заказчика при проведении электронного аукциона на поставку лекарственных препаратов (Плазмозаменители) (изв. № 0356500000617000159) не подлежащей рассмотрению в соответствии с ч. 4 ст. 105 Закона о закупках.

3. Признать в действиях Заказчика выявленное в ходе проведения внеплановой проверки нарушение п. 1 ч. 1 ст. 64 Закона о закупках.

4. Признать в действиях Аукционной комиссии выявленное в ходе проведения внеплановой проверки нарушение п. 2 ч. 6 ст. 67 Закона о закупках.

5. В целях устранения нарушения требований Закона о закупках, выдать предписание  Аукционной комиссии, Заказчику, Оператору электронной площадки.

6. Передать материалы настоящей жалобы должностному лицу Пермского УФАС России для принятия решения о привлечении должностных лиц Заказчика, членов Аукционной комиссии к административной ответственности за допущенные нарушения Закона о закупках.

Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев
со дня его принятия.